De Stelling – Hoe onaantastbaar is het fiscaal verschoningsrecht?

‘Aanpassing van het verschoningsrecht is niet nodig’, zo luidt de stelling in deze aflevering van het ABB. Achtergrond is het protest tegen het voornemen van staatssecretaris van Financiën Wiebes om het fiscaal verschoningsrecht aan te passen. Diana de Wolff (bijzonder hoogleraar Advocatuur aan de UvA) en Ludwijn Jaeger (fiscaal advocaat te Amsterdam) reageren.

Tekst: Nick van den Hoek en Mayk Koria

Staatssecretaris Wiebes heeft op 17 januari 2017 aangekondigd het fiscaal verschoningsrecht aan te willen passen. De reikwijdte van het fiscale verschoningsrecht zou te ‘breed en ongericht’ zijn. Op die aankondiging is door de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) fel gereageerd. De staatssecretaris zou het basisprincipe van het verschoningsrecht miskennen en zijn bezwaren jegens het verschoningsrecht in de huidige vorm niet goed motiveren. Op 6 juni 2017 heeft de staatssecretaris zijn voornemen tot het aanpassen van het fiscaal verschoningsrecht herhaald. Het gestampvoet van de NOvA heeft kennelijk nog niet het beoogde resultaat bereikt.

Hoe zit het nu eigenlijk met de reikwijdte van het ‘fiscale verschoningsrecht’? Artikel 53a lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) luidt: ‘Voor een weigering te voldoen aan de verplichtingen ten behoeve van de belastingheffing van derden kunnen […] advocaten […] zich beroepen op de omstandigheid, dat zij uit hoofde van hun […] beroep tot geheimhouding verplicht zijn’.

Om de discussie over het fiscale verschoningsrecht nader te duiden, bespreken Diana de Wolff (bijzonder hoogleraar Advocatuur aan de UvA) en Ludwijn Jaeger (fiscaal advocaat te Amsterdam) in deze rubriek de stelling ‘Aanpassing van het verschoningsrecht is niet nodig’.

Diana de Wolff

Geheimhouding verplicht
Diana de Wolff: ‘Advocaten zijn tot geheimhouding verplicht van informatie die zij – al dan niet rechtstreeks van hun cliënt – verkrijgen in het kader van hun beroepsuitoefening. Het belang daarvan is groot: iedereen, particulier of rechtspersoon, moet zich tot een advocaat kunnen wenden om zich te laten informeren over zijn of haar rechtspositie zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene. Zeker als het gaat om een rechtsgebied als het belastingrecht, met een veelheid aan gedetailleerde en vaak wijzigende regels en een overheidsorgaan met sterke sanctionerende bevoegdheden, is dat belang evident.
Beroepsuitoefening is niet beperkt tot het voeren van een procedure of de advisering daarover, maar omvat ook de louter adviserende rol. Daarmee is het verschoningsrecht ruim, maar niet absoluut. Ten eerste verspeelt een advocaat die bewust meewerkt aan fraude in zoverre het verschoningsrecht. Het medeplegen van een misdrijf kunnen we immers niet rekenen tot de beroepsuitoefening van een advocaat. Ten tweede geldt het recht op verschoning alleen als de advocaat ook daadwerkelijk in zijn hoedanigheid van advocaat optreedt, dus juridische diensten verleent. Stel dat een advocaat in cc e-mailcorrespondentie ontvangt van een belastingplichtige en (niet-verschoningsgerechtigde) derde. De inhoud van die e-mails kan niet reeds daarom worden aangemerkt als wetenschap die aan de advocaat “in het kader van diens juridische dienstverlening” is toevertrouwd (vgl. ECLI:NL:HR:2016:110). Als een belastingplichtige een advocaat vraagt om bij een bespreking aanwezig te zijn, louter om ervoor te zorgen dat het verslag van de bespreking onder het verschoningsrecht valt, geldt mijns inziens een analoge benadering.

Geen dekmantel
Artikel 53a lid 1 AWR is wat mij betreft niet te ongericht of ruim. De staatsecretaris heeft overigens geen enkel concreet voorbeeld van een situatie genoemd die onder het verschoningsrecht valt, maar daar naar zijn mening niet thuishoort of waardoor het bestrijden van belastingontduiking wordt gefrustreerd. Wel is van belang de betekenis van de woorden “uit hoofde van hun beroep” steeds goed voor ogen te houden. Het verschoningsrecht van de advocaat kan geen dekmantel zijn voor samenspanning en mag niet worden misbruikt voor een ander doel dan waarvoor het in het leven is geroepen’.

Gebrekkige onderbouwing
Ludwijn Jaeger: ‘Staatssecretaris Wiebes heeft aangekondigd het fiscale verschoningsrecht te willen inperken. Die aankondiging heeft al veel afwijzende reacties vanuit advocatuurlijke hoek ontvangen: de aangedragen redenen voor inperking (en toegegeven, ze worden eigenlijk niet aangedragen en voor zover ze al ergens te ontwaren zijn, zijn ze veelal ondeugdelijk) zijn onvoldoende grondslag om iets te wijzigen. Tegen die stroom in, meen ik dat er wel degelijk reden is om wat aan het verschoningsrecht te doen. Hoe gebrekkig de gegeven onderbouwing voor die door de staatssecretaris gewenste aanpassing ook moge zijn.

Ludwijn Jaeger

Laat ik beginnen met op te merken dat het ontbreken van deugdelijke voorbeelden van misbruik allerminst wil zeggen dat iets om die reden moet blijven bij hoe het is. Naar de huidige letter van de wet kan een advocaat immers terecht een beroep doen op zijn verschoningsrecht, domweg omdat hij advocaat is, niet omdat “het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden” (vlg. ECLI:NL:HR:2002:AE6324).

Wiebes schrijft dat hij overweegt om bij de beoogde aanpassing aan te sluiten bij de procesvrijstelling in de Wwft. Oftewel werkzaamheden voor een cliënt “betreffende de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding” zullen ook na aanpassing verschoningsgerechtigd blijven (artikel 1, lid 2, Wwft). Met een aanpassing langs deze lijn voldoet Wiebes aan de aanbeveling in een rapport van de OESO uit 2013 waarnaar hij verwijst, waarin het volgende is opgemerkt: “It is recommended that the Netherlands’ authorities make it clear that the privilege which can be claimed by lawyers under Article 53(a) of the GSTA only relates to confidential communication produced for the purpose of seeking or providing legal advice or produced for the purpose of use in existing or contemplated legal proceedings”.

Het te beschermen maatschappelijk belang blijft volledig intact. Informatie die is verkregen bij dienstverlening die betrekking heeft op fiscale procedures, maar ook informatie ten behoeve van advieswerkzaamheden, blijft geheim en openbaarmaking is niet te vrezen. Deze materiële benadering van het verschoningsrecht is derhalve nauwelijks reden om van mening te zijn dat er vooral niets moet veranderen.

Verandering toe te juichen
Voorgaande is ook geen reden om wel wat te veranderen. Er zijn echter drie redenen om de verandering toch toe te juichen. De eerste is dat uitvoerende werkzaamheden, daar waar het verschoningsrecht nimmer voor is bedoeld, nu binnen het verschoningsrecht vallen, straks niet meer. De tweede is dat ook andere dienstverleners op grond van het soort activiteiten dat ze uitoefenen, onder het verschoningsrecht gebracht kunnen worden, waarbij ik dan primair denk aan de procederende belastingadviseur. De derde reden, weliswaar een slechte, is dat na aanpassing het om de zo veel jaar terugkerende gezeur over het verschoningsrecht de komende decennia hopelijk achterwege kan blijven. De terugkerende discussie is schadelijk voor de (onjuiste) beeldvorming over onze beroepsgroep’.