Van de Deken – de werkgever als Don Quichot

Wie in deze politieke hoogtijdagen even wil ontspannen kan ik de brief d.d. 17 januari 2017 van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van harte aanbevelen. Dertien pagina’s maar liefst, kenmerk 2017-0000009651, betreft de aanpak van belastingontduiking. Dat aanpak van belastingontduiking een serieus goed is ga ik niet ontkennen, integendeel, maar de brief gaat daar helemaal niet over.

Waar dan wel over? Volgens de brief zelf kort gezegd over het verstevigen van de positie van de Belastingdienst in de aanpak van belastingontduiking (fraude) in brede zin door het verkrijgen van meer transparantie (hetgeen bijdraagt aan detectie), het scherper zijn bij inkeer en het wegnemen van formele belemmeringen bij bestrijding van constructies. Op zich is dat geheel akkoord, maar uit het vervolg van de brief blijkt dat de gedachte is dat de formele belemmeringen weggenomen dienen te worden door – blz. 5 van de brief – het aanpassen van het wettelijke fiscale verschoningsrecht nu – bladzijde 8 – de reikwijdte van de wettelijke beperking over het fiscale verschoningsrecht naar de mening van de staatssecretaris op dit moment zeer breed is en in ieder geval voor advocaten en notarissen te ongericht. De gedachte is dat bijvoorbeeld moet worden voorkomen dat bepaalde fiscaal relevante feiten, zakelijke handelingen en transacties aan het oog van de Belastingdienst worden onttrokken door daarvoor een geheimhouder te gebruiken.

Door daarvoor een geheimhouder te gebruiken. Daar gaat het dus mis wat mij betreft en, wat het Ministerie van Financiën betreft, weer en nog steeds mis.

Vijf kernwaarden
Sinds 1 januari 2015 staan in de Advocatenwet, artikel 10 a lid 1, de vijf kernwaarden in de advocatuur opgesomd. Volgens artikel 10 a lid 1 sub e is de advocaat vertrouwenspersoon die geheimhouding in acht neemt binnen de door de wet en het recht gestelde grenzen. Dit is uitgewerkt in artikel 11 a, waarin is benadrukt dat voor zover bij wet of verordening van het college van afgevaardigden niet anders is bepaald de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan bij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als advocaat kennis neemt tot geheimhouding verplicht is. De artikelen 10 a en 11 a zijn, ook in tijden waarin de tijd vliegt, bepaald van recente datum. Zij zijn geheel in lijn met de nog steeds geldende norm die het Hof van Discipline in zijn beslissing van 10 juni 1985, nr. 975 al aangaf door te bepalen dat de geheimhoudingsplicht voor advocaten een fundamenteel beginsel is dat de advocaat in de uitoefening van zijn beroep in acht dient te nemen en waarop cliënten met het oog op de juiste behartiging van hun belangen onvoorwaardelijk moeten kunnen vertrouwen.

In de Gedragscode voor Europese advocaten is het in artikel 2.3.1. als volgt geformuleerd: ‘Het ligt in het wezen van de taak van de advocaat, dat hem aan de zijde van de cliënt geheimen worden toevertrouwd en dat vertrouwelijke mededelingen worden gedaan. Zonder de waarborg van het beroepsgeheim kan er geen vertrouwen bestaan. Het beroepsgeheim wordt derhalve erkend als essentieel en fundamenteel recht en plicht van de advocaat. De verplichting van de advocaat met betrekking tot het beroepsgeheim dient zowel de belangen van de rechtsbedeling als de belangen van de cliënt. Zij dient derhalve een bijzondere bescherming van de Staat te genieten’.
De complement van deze geheimhoudingsplicht is het verschoningsrecht van de advocaat. In de 13 bladzijden van de brief van de staatssecretaris is geen enkele referentie aan deze gelijkluidende regelingen. De regelingen maken geen van allen onderscheid tussen geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht en ‘fiscale geheimhoudingsplicht’ en ‘fiscaal verschoningsrecht’, welk onderscheid de staatssecretaris wel, en nieuw, wettelijk wil regelen. Een definitie van het in de brief gebruikte ‘fiscaal verschoningsrecht’ ontbreekt ook.

Volstrekt overbodig
Wat mij betreft is het voorgestelde middel door wetgeving ten aanzien van het ‘fiscaal verschoningsrecht’ volstrekt overbodig nu in de visie van de staatssecretaris sprake is van een denkbeeldige kwaal, het misbruik van het verschoningsrecht door de belastingplichtige om relevante fiscale feiten en handelingen aan het oog van de Belastingdienst te onttrekken door daarvoor een geheimhouder te gebruiken.

De redenering die deze opvatting onderbouwt is vrij simpel. Misbruik van verschoningsrecht bestaat niet. Aan een advocaat komt verschoningsrecht toe of niet. De cliënt gaat daar niet over. Hij kan het verschoningsrecht ook niet ‘los kopen’. Het is onlosmakelijk verbonden aan de geheimhoudingsplicht die voor iedere advocaat bij iedere cliënt geldt, ook voor de cliënt met behoefte aan fiscaal advies of de cliënt die in een fiscale procedure betrokken is.

Wetgeving voor een probleem dat er
niet is, kan beter achterwege blijven

Anders gezegd: aan de advocaat komt een verschoningsrecht toe of niet. Het is een ja-nee-vraag. Uitgangspunt is uiteraard dat een advocaat geen beroep op een verschoningsrecht heeft om fraude geheim te houden. Een advocaat werkt niet mee aan fraude. Het verschoningsrecht is er ook niet om onjuist handelen van de advocaat geheim te houden. De advocaat komt dan geen beroep op een verschoningsrecht toe. En wanneer de advocaat in een van deze situaties toch een beroep op een verschoningsrecht doet wordt dit niet gehonoreerd.

Daar is ook een taak voor de deken weggelegd. Op grond van Gedragsregel 37 is de advocaat verplicht de deken die een controlerende taak vervult alle gevraagde inlichtingen aanstonds te verstrekken zonder zich op zijn geheimhoudingsplicht te kunnen beroepen. De deken kan daardoor op basis van de informatie van de advocaat beoordelen of deze wel of geen beroep op een verschoningsrecht heeft. Indien dat niet tot een oplossing leidt beslist de rechter die daarbij over het standpunt van de deken wordt geïnformeerd. Wanneer de advocaat zich niet aan deze regels houdt, oordeelt uiteindelijk de tuchtrechter daarover.

Openheid van zaken
Zo is het en zo kan het ook blijven. De praktijk wijst dat uit. Het komt wel voor dat wij als dekens worden geraadpleegd over een beroep op het verschoningsrecht van een advocaat. Er zijn ook weleens klachten over. Deze vragen en klachten worden dan onderzocht, waarbij de advocaat tegenover de deken openheid van zaken moet geven en ook geeft. Zo wordt het opgelost. De Belastingdienst weet dit ook. Dat wordt door de dekens haast tot in den treure bij de Belastingdienst aangegeven. De dekens worden desondanks niet vaak over het verschoningsrecht door de Belastingdienst benaderd. Laat dat zo zijn en blijven, maar als er iets is, kom er dan mee.

Wetgeving voor een probleem dat er niet is, is een windmolengevecht dat beter achterwege kan blijven.