Van de Deken – Gedragsregels en gedagregel

Het is zover. Op 14 februari jl. heeft de Algemene Raad de nieuwe gedragsregels voor de advocatuur vastgesteld. De eerdere versies dateerden uit 1968, 1980 en 1992 zodat de houdbaarheidstermijn van 12 jaar van de eerste twee versies met 26 jaar voor de versie uit 1992 meer dan verdubbeld is. En toch betekent de nieuwe versie geen revolutie ten opzichte van 1992. Het is een herijkingsoperatie waarmee vooral de jurisprudentie van de raden en het Hof van discipline tot uitdrukking is gebracht.

Voor de raden en het Hof van discipline is de herijking ook niet ingrijpend; de norm voor de beoordeling van het handelen blijft artikel 46 Advocatenwet. Wel blijkt in de praktijk dat de tuchtrechter steeds meer niet alleen aan artikel 46 Advocatenwet refereert, maar ook aan de sinds 1 januari 2015 in artikel 10a Advocatenwet opgenomen vijf kernwaarden, waarvan het integer handelen –  naar mijn mening de basis, het uitgangspunt, voor de goede uitoefening van het vak – de vierde in het rijtje in artikel 10a Advocatenwet is. De overige vier kernwaarden  –  onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid en vertrouwelijkheid –  zijn daar voorwaarden voor en daarom ook een logisch gevolg van de integere beroepsuitoefening.

Provisieverbod
Dat de nieuwe gedragsregels dicht bij de oude blijven blijkt bijvoorbeeld bij vergelijking van het in de gedragsregels opgenomen provisieverbod. Gedragsregel 2, lid 2 van de gedragsregels 1992 bepaalde: het is de advocaat niet geoorloofd een beloning of provisie toe te kennen of te ontvangen voor het aanbrengen van opdrachten. De lokale dekens die op grond van die gedragsregel in 2016 uniform optraden tegen advocaten in hun arrondissement die bemiddelingssites een vergoeding betaalden voor via hen verkregen opdrachten werden – overigens meer door de exploitanten van de sites dan de aangesloten advocaten – geduid als een soort ontdooide dinosaurussen die zich aan de belangen van de rechtzoekende in de 21e eeuw weinig gelegen lieten liggen.
Toch is het provisieverbod in de nieuwe gedragsregels 2 gehandhaafd: het is de advocaat niet toegestaan een beloning toe te kennen of te ontvangen voor het verkrijgen of aanbrengen van opdrachten, tenzij hij kan aantonen dat hij daarbij niet handelt in strijd met de kernwaarden en voorts dat hierbij slechts het belang van de rechtzoekende bepalend is. Dat is precies het beleid dat de lokale dekens bij hun toezicht op de naleving van het provisieverbod aanhouden. De commerciële bemiddelaars zullen wel ongenoegen blijven ervaren maar verliezen dan uit het oog dat zij wel degelijk een rol van betekenis kunnen hebben, zij het dat zij daarvoor de aangesloten advocaten geen hoge vergoeding of een deel van het honorarium kunnen vragen. Wellicht is het een idee wanneer zij aan de rechtzoekenden een redelijke vergoeding vragen voor hun bemiddeling. Daar kan voor de rechtzoekenden zeker een meerwaarde in zitten.

Zo gek is dat ook niet; niet voor niets heeft de wetgever de beloning van bemiddelaars bij de contacten tussen aanbieders en afnemers van financiële diensten door provisiestelsels recent in beginsel verboden en moeten de afnemers van financiële diensten, dus de consumenten, daarvoor zelf betalen in plaats van de aanbieders als banken en verzekeraars. De reden voor de wetgever: de waarborg van de onafhankelijkheid van het advies van de bemiddelaar en de transparantie ten opzichte van de afnemer. Dat klinkt ook voor de advocatuur bekend; een juridische dienst is tenslotte meer te vergelijken met een financiële dienst dan met een taxirit of een aan huis afgeleverde gemaksmaaltijd.

Weerbarstige regeling
De in de praktijk weerbarstige regeling van het verbod op belangenverstrengeling en het optreden tegen (ex-)cliënten, gedragsregel 7 oud en gedragsregel 15 nieuw, is inhoudelijk niet gewijzigd. Dat verbaast niet nu deze regel de uitwerking is van de kernwaarden partijdigheid en vertrouwelijkheid bij het optreden als advocaat. Ook de regeling van de mogelijke uitzonderingen is inhoudelijk ongewijzigd en de toelichting is niet zeer uitvoerig. In het bijzonder de derde van de cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet zijn voor een uitzondering –  dat niet van redelijke bezwaren tegen het optreden tegen van de cliënt of voormalig cliënt gebleken is –  is niet verder uitgewerkt. Daardoor houdt de cliënt, of voormalig cliënt, dus een zeer belangrijke stem. Het blijft uiteindelijk aan de tuchtrechter om over de zwaarwegendheid van die stem te beslissen, maar net zoals onder de oude regeling zal de deken daaraan voorafgaand al vaak om advies gevraagd zijn.

Echt nieuw is de regeling van het beroep op confraternele mededelingen en correspondentie bij de rechter die over de zaak zal beslissen, gedragsregel 12 oud. Over de houdbaarheid daarvan was al veel debat in het College van Afgevaardigden in het kader van de herziening in 1992. Toen al werd het verbod door velen uit de tijd bevonden.

In de nieuwe gedragsregel 26 wordt aanknopingspunt gezocht bij de gedragscode voor Europese advocaten, die bepaalt dat een advocaat die een advocaat mededelingen wenst te doen die hij als ‘vertrouwelijk’ of als ‘without prejudice’ beschouwd wil zien, dit voornemen duidelijk kenbaar moet maken voor de verzending van de eerste mededeling waarbij de toekomstig geadresseerde die aan deze mededelingen geen karakter van ‘vertrouwelijkheid’ of ‘without prejudice/sans préjudice’ kan verlenen, de afzender daarover onverwijld dient te informeren. Die regeling is behoorlijk digitaal: afspraak is afspraak. Dat bevordert de duidelijkheid, daarmee de nakoming en vermindert dus de kans op geschillen over de naleving.

Gedragsregel 26 laat het niet bij deze simpele en goed handhaafbare regeling, maar knoopt daar in de eerste plaats als het ware de oude gedragsregel 12 weer aan vast. De nieuwe regel laat uitzondering toe op de afspraak dat op vertrouwelijke mededelingen geen beroep mag worden gedaan indien het belang van de cliënt dat bepaaldelijk vordert, maar dan niet zonder voorafgaand overleg met de advocaat van de wederpartij. Net zoals in gedragsregel 12 oud geldt ook in de nieuwe regel 26 dat indien het overleg niet tot een oplossing leidt, advies van de deken moet worden ingewonnen. In de tweede plaats leidt de hoofdregel in gedragsregel 26 dat een afspraak moet worden gemaakt waaraan advocaten zich vervolgens moeten houden uitzondering in gedragsregel 27, waarin gedragsregel 13 oud is herhaald, dat omtrent de inhoud van schikkingsonderhandelingen tussen advocaten aan de rechter die over de zaak oordeelt niets mag worden meegedeeld zonder toestemming van de advocaat van de wederpartij. Volgens gedragsregel 13 oud en ook gedragsregel 27 nieuw adviseert de deken daar niet over, het is een absoluut verbod.

Europese gedragscode
In de praktijk is dat wel anders. Er wordt veel advies gevraagd over geschillen over de vraag of een mededeling vertrouwelijk is, of sprake is van schikkingsoverleg, of sprake is van overeenstemming tussen advocaten over een schikking of nog van schikkingsoverleg, of sprake is, of sprake geweest is, van toestemming, of het belang van de cliënt bepaaldelijk vordert dat in weerwil van het ontbreken van toestemming toch informatie met de rechter wordt gedeeld etc. etc. De simpele regel in de Europese gedragscode dat afspraak afspraak is, is in mijn visie, een betere regel, eigenlijk ook een uitwerking van de kernwaarde integriteit en de consequentie van het handelen als een behoorlijk advocaat volgens artikel 46 Advocatenwet. Ik ben benieuwd hoe de praktijk zich zal ontwikkelen. Makkelijker is het er niet op geworden. Zo bezien is niet uitgesloten dat in de praktijk de afspraak vertrouwelijkheid te betrachten tussen advocaten maar snel gemaakt wordt. Dan blijft het zoals het was. De nieuwe gedragsregel 26 en 27 maken de uitvoeringspraktijk voor de lokale dekens ook niet gemakkelijker, integendeel, zij zullen afgezien van de huidige vragen ongetwijfeld ook regelmatig de vraag voorgelegd krijgen of de afspraak de communicatie vertrouwelijk te houden nu wel of niet gemaakt is.

Dank
Er is geen causaal verband. Wanneer u dit leest ben ik geen deken meer. Mijn opvolger is dan gekozen en wordt in dit nummer voorgesteld. De vier en een half jaar waarin ik deze functie vervuld heb zijn voorbij gevlogen. Dit niet zozeer omdat de Advocatenwet per 1 januari 2015, ruim een jaar na mijn aantreden, bepaalde dat niet langer de lokale raad van toezicht maar de lokale deken alleen en persoonlijk verantwoordelijk is voor het toezicht op de naleving van de voor de advocatuur geldende wet- en regelgeving en het toezicht op de naleving van de Wwft, maar omdat de Amsterdamse advocaten zich doorgaans goed aan deze regels houden en omdat het werk in Amsterdam niet zozeer door de deken gedaan wordt maar ook door alle leden van de raad van de orde en vooral door alle medewerkers van het Bureau van de Amsterdamse orde. Dank dus aan de Amsterdamse advocaten, het Bureau van de Amsterdamse orde, de Amsterdamse raad en uiteraard ook de redactie van het ABB die mij de ruimte voor deze, veelal nogal belerende, column geboden heeft.