Dat is de vraag die aan het Gerechtshof Den Haag voorlag.[1] Als die vraag bevestigend zou worden beantwoord, wat betekent dat dan voor de positie van partners van andere accountants- of advocatenkantoren? Ook het Financieel Dagblad (FD) wierp deze vraag op.[2] Is de partner-structuur inmiddels onhoudbaar geworden door de regels omtrent ontslagbescherming en de uitleg van een overeenkomst?

Tekst: Hannah Brenninkmeijer

Voordat deze vraag zal worden beantwoord, gaan we eerst in op de feiten in de Deloitte-zaak. Op 1 november 2006 trad Guido Lübbers, de inmiddels ex-partner van Deloitte, op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van het kantoor. Hij was aanvankelijk als Senior Manager en later als Director werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs B.V. en gespecialiseerd in omzetbelasting.

Per 1 juni 2014 kocht Lübbers zich als partner bij Deloitte in voor een bedrag van 500.000 euro. Daarvan legde hij zelf 25.000 euro in, en voor het overige ging hij een financiering van 475.0000 euro met Deloitte aan. Lübbers en Deloitte beëindigden met wederzijds goedvinden de op dat moment tussen hen geldende arbeidsovereenkomst, per ingangsdatum van het partnerschap. Zij sloten een zogenoemde ‘aansluitingsovereenkomst’, waarin zij uitdrukkelijk met elkaar overeenkwamen dat zij niet beoogden om op welke wijze dan ook een arbeidsrechtelijke relatie aan te gaan.

Lübbers stelde zich via een persoonlijke management-bv voor het verrichten van werkzaamheden voor Deloitte beschikbaar. Deze constructie legde Lübbers geen windeieren, want op grond van de aansluitovereenkomst ontving hij – bij wijze van voorschot – maandelijks een managementvergoeding en deelde hij mee in de winst. Naar eigen zeggen verdiende hij ten minste 32.000 euro per maand.

Aan die lucratieve deal kwam een einde toen Deloitte op 29 juni 2020 de aansluitingsovereenkomst met Lübbers opzegde. Met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden zou de overeenkomst per 1 januari 2021 worden beëindigd. Tegen dit besluit van Deloitte spande Lübbers een kort geding aan, maar dat verloor hij. Ook in de bodemprocedure haalde Lübbers bakzeil en is de door hem gevorderde 2,8 miljoen aan ontslagvergoedingen niet toegewezen. Tegen die uitspraak is Lübbers in hoger beroep gegaan.

Het hoofdkantoor van Deloitte in Amsterdam.

Hoe moet worden beoordeeld of sprake is van een arbeidsovereenkomst?

Voordat we hier op de uitspraak van het hof in de Deloitte-zaak ingaan, is het goed stil te staan bij de geldende jurisprudentie over de vraag of een tussen partijen gesloten overeenkomst als arbeidsovereenkomst of als overeenkomst van opdracht wordt gekwalificeerd.

1997: Groen/Schoevers
Tot november 2020 was de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak die de heer Groen tegen Schoevers had aangespannen leidend.[3] In die in november 1997 gewezen zaak oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of er sprake was van een arbeidsovereenkomst, moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden. Volgens de Hoge Raad  is het daarbij doorslaggevend wat partijen bij sluiting van de overeenkomst voor ogen hadden. Groen en Schoevers wilden geen arbeidsovereenkomst met elkaar sluiten, en ook Groen zelf beoogde geen arbeidsovereenkomst, zodat volgens de Hoge Raad daarvan geen sprake kon zijn.

2020: X/Amsterdam
Sindsdien ontwikkelde de arbeidsmarkt zich door het ontstaan van de platformeconomie. Er zijn meer zelfstandigen aan het werk dan ooit tevoren. Dat heeft de kijk op de arbeidsrelatie en de al dan niet aanwezige gezagsrelatie gewijzigd. In navolging hiervan stelde de Hoge Raad in november 2020 zijn eerdere oordeel in het arrest X/Amsterdam bij. De bedoeling die partijen bij sluiting van de overeenkomst voor ogen stond is volgens de Hoge Raad niet langer cruciaal bij de beantwoording van de vraag hoe de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd.[4]

De Hoge Raad bepaalde in X/Amsterdam dat het erom gaat of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Daarbij oordeelde de Hoge Raad dat de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de daaraan voorafgaande vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die voorafgaande vraag moet worden beantwoord aan de hand van het zogenoemde Haviltex-criterium[5]. Nadat de rechter met behulp van dat criterium de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie), aldus de Hoge Raad.

In deze zaak ging het niet om een partner of andere hooggeplaatste werknemer, maar om een betrokkene die een IAOW-uitkering genoot en in het kader van een re-integratietraject voor de gemeente Amsterdam werkzaamheden als servicedesk-medewerker verrichtte. Nadat de werkzaamheden ten einde waren gekomen, stelde de betrokkene dat sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat zij daarom recht had op de bij het functie horende loon.

Niet iedere zzp’er is een ondernemer

Op 16 februari 2021 bepaalde het Gerechtshof Amsterdam dat bezorgers van Deliveroo op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, wat inhoudt dat zij de daaraan verbonden rechten hebben.[6] Of er al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst moet het hof bepalen aan de hand van de in artikel 7:610 BW genoemde criteria arbeid, loon en gezag. Als aan al deze criteria is voldaan, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Zo niet, dan is er in beginsel geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

Arbeid
Volgens het hof is sprake van arbeid. Deliveroo maakt bij de toedeling van de bezorging van maaltijden gebruik van een algoritme, genaamd Frank. Frank is een geavanceerd systeem en volgens Deliveroo cruciaal voor haar organisatie. Sinds maart 2020 kunnen bezorgers inloggen op diensten wanneer zij dat willen. Eenmaal ingelogd kunnen zij door Frank een bezorging aangeboden krijgen en bezorgers mogen dat aanbod weigeren. Een bezorger kan zich ook laten vervangen, wat volgens Deliveroo op een overeenkomst van opdracht wijst. Volgens het hof zijn de vrijheid die het systeem geeft en de vervangingsmogelijkheid echter niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Loon
Volgens het hof bepaalt Deliveroo de hoogte van het loon eenzijdig. Aanvankelijk betaalde zij € 5,00 of € 6,00 per afgeleverde bestelling. Sinds augustus 2019 is dat gewijzigd in € 3,90 of € 4,80, met de mogelijkheid daarnaast bonussen te verdienen. Volgens het hof is met ruim tweederde van de bezorgers een contractvorm overeengekomen waarmee minder dan 40% van het minimumloon kan worden verdiend. Met dien verstande dat dan geen btw is verschuldigd, omdat de Belastingdienst die werkzaamheden als hobbymatig aanmerkt. De hoogte van het inkomen bedraagt in die gevallen rond € 11 tot € 13 per uur. Daarvan kunnen redelijkerwijs geen voorzieningen voor ziekte, arbeidsongeschiktheid en/of werkloosheid worden gefinancierd.

Gezagsrelatie
De werkzaamheden die de maaltijdbezorgers verrichten behoren tot de kernactiviteit van Deliveroo, namelijk het bezorgen van maaltijden. Omdat dit eenvoudige werkzaamheden betreft zijn weinig aanwijzingen van Deliveroo nodig. Via Frank zijn zowel het restaurant waar de maaltijd moet worden opgehaald, als de klant naar wie de maaltijd moet worden gebracht ervan op de hoogte waar de bezorger zich bevindt. Dat geeft Deliveroo een controlemogelijkheid. Gemiddeld hebben de bezorgers dertig minuten bezorgtijd per bestelling, waardoor hun vrijheid om zelf de route te bepalen beperkt is. De contractvorm op basis waarvan de bezorgers werkzaam zijn en de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden verricht, zijn door Deliveroo meermalen gewijzigd. Ook dit duidt erop dat Deliveroo gezag uitoefent over de bezorgers.

Gedurende zekere tijd
Omdat niet is gebleken dat de maaltijdbezorgers hun werkzaamheden voor Deliveroo in een verwaarloosbare omvang verrichten, is aan het criterium dat de arbeid gedurende zekere tijd moet worden verricht voldaan. Volgens het hof duidt ook dat op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst.

Maar niet iedere opdrachtnemer heeft een arbeidsovereenkomst

Kort voor de Deloitte-zaak speelde een vergelijkbare zaak over de uitleg van de in het kader van de door een bestuurder verrichtte werkzaamheden gesloten overeenkomst.[7] In die uitspraak speelde artikel 2:132 lid 3 BW een rol, waarin is bepaald dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een beursgenoteerde nv niet als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt.

Feiten
Pieter Veuger was tot eind 2019 partner bij PwC en stapte per januari 2020 over naar de Volksbank, het moederbedrijf van SNS Bank, RegioBank, ASN Bank en BLG Wonen. Ten tijde van het aantreden van Veuger rommelde het in de top van de Volksbank. Kort na zijn aantreden als CFO meldde Veuger zich bij het ministerie van Financiën met een achtergehouden rapport om de pesterijen binnen de Volksbank aan de kaak te stellen. Volgens eigen zegen had hij dat gedaan uit bezorgdheid dat het rapport anders in de doofpot zou belanden. ‘Solistisch en destructief’ handelen, aldus de bank en reden om hem te ontslaan. Daarom werd bij de presentatie van de halfjaarcijfers medio augustus 2020 het vertrek van Veuger alweer aangekondigd. Vervolgens ontpopte zich een geschil tussen de Volksbank en Veuger over de beëindiging van hun samenwerking en meldde Veuger zich ziek.

Kort geding
Nadat de vordering van Veuger dat sprake was van een arbeidsovereenkomst in eerste instantie in kort geding was afgewezen, kreeg hij in hoger beroep gelijk. Het hof oordeelde in kort geding dat de Volksbank had erkend dat zij geen beursvennootschap is en dat zij het pleit van de Volksbank niet volgde dat zij daarmee gelijk zou moeten worden gesteld. Dit omdat deze gelijkstelling volgens het Hof tot een extensieve uitleg van artikel 2:132 lid 3 BW zou leiden, waarvoor de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten biedt.

Bodemprocedure
In de bodemprocedure oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst en wees de vordering van Veuger tot toewijzing van vergoedingen in het kader van diens onterechte ontslag van in totaal 2,8 miljoen euro af.

De rechtbank overwoog dat Veuger ten tijde van zijn sollicitatie als partner en registeraccountant aan een gerenommeerd accountants- en belastingadviesbedrijf was verbonden en de banksector in de hoedanigheid van consultant goed kende. De rechtbank volgt de redenering van de Volksbank dat een financieel topman van een onderneming als de Volksbank geen gewone werknemer is, maar onder ‘opdracht’ werkt. Veuger moet zich volgens de rechtbank hebben gerealiseerd dat dit betekende dat hij niet op basis van een arbeidsovereenkomst zou werken. Van belang is ook dat hij daarover niet eerder vragen heeft gesteld, maar zich in het hem toegezonden concept van de overeenkomst van opdracht heeft verdiept en over de inhoud daarvan met de HR-directeur van de bank heeft onderhandeld.

De bank had hem daarbij medegedeeld dat de rechtspositie van Veuger zoveel mogelijk gelijk zou moeten zijn aan die van de andere directieleden, die op basis van een gelijksoortige overeenkomst voor de bank werkzaam zijn. Veuger kende bovendien de positie van de Volksbank als staatsbank en was op de hoogte van het streven van de bank om binnen afzienbare naar de beurs terug te keren. In die situatie zou de gesloten overeenkomst ingevolge artikel 2:132 lid 3 BW geen arbeidsovereenkomst kunnen zijn, aldus de rechtbank.

Schikking
Veuger en de Volksbank hebben kort na de uitspraak van 6 augustus 2021 een deal met elkaar gesloten, zodat de zaak niet verder in rechte is uitgevochten.

Gerechtshof Den Haag in de Deloitte-zaak

Terug naar de Deloitte-zaak. Het hof boog zich over de vraag of de relatie tussen Deloitte en Lübbers na toetreding van de ex-partner per 1 juni 2014 als Equity Partner als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, of dat de ex-partner toch als risicodragende ondernemer moeten worden beschouwd[8]. Het FD had voorafgaand aan de uitspraak van het hof al gewaarschuwd dat deze mogelijk grote sociale, arbeidsrechtelijke en sociale gevolgen zou kunnen hebben.[9] De voorzitter van het hof haakte op deze waarschuwing in door mee te delen dat hij de krant las.[10] De voorzitter wees er daarbij op dat de mondelinge behandeling niet ging over de vraag of die werk-bv’s nog wel zouden kunnen, maar sec over de vraag of de ex-partner in dienst van Deloitte was of niet.

Opnieuw komen de drie pijlers van artikel 7:610 BW aan bod. Daarbij is van belang dat Lübbers geen statutair bestuurder van Deloitte was, zoals de CFO van de Volksbank. Wel was zijn positie vergelijkbaar met die van een aandeelhouder.

Arbeid?
Volgens het hof staat niet ter discussie dat Lübbers werkzaamheden voor Deloitte heeft verricht en verplicht was deze persoonlijk te verrichten. De beloning liep via zijn persoonlijke vennootschap. Deze management-bv was voor haar inkomsten onderworpen aan vennootschaps- en omzetbelasting. Lübbers had als bestuurder van zijn persoonlijke vennootschap van de Belastingdienst een loonbeschikking gekregen, op basis waarvan zijn management-bv een deel van haar inkomsten als loon aan hem moest uitkeren.

Loon?
Het hof stelt vast dat Lübbers sinds 1 juni 2014 geen recht meer had op loonbetaling door Deloitte. Zijn beloning werd vastgesteld conform de NWE Partnershipagreement. Betalingen ontving hij via zijn persoonlijke vennootschap.  Deloitte droeg sinds 1 juni 2014 geen loonbelasting of sociale premies meer af en verstrekte geen loonstrookjes aan de ex-partner. De hoogte van de honorering hield niet alleen verband met de prestaties van Lübbers, maar ook met de winst van Deloitte in dat jaar. Hierdoor ontving Lübbers in een financieel minder jaar van Deloitte ook een lagere winstuitkering/honorering. Een en ander wijst volgens het hof op een ondernemersbeloning. Volgens het hof gaat de door Lübbers  gemaakte vergelijking met de Deliveroo-zaak[11] mank: het hof heeft in die zaak immers vastgesteld dat Deliveroo haar bezorgers voor de door hen verrichte werkzaamheden loon betaalt.

Maar ook verder heeft de situatie van de ex-partner weinig overeenkomsten met die van de maaltijdbezorgers van Deliveroo. Waar de arbeidsovereenkomst van Lübbers in onderling overleg is geëindigd, hadden de maaltijdbezorgers van Deliveroo de keuze de voordien bestaande arbeidsovereenkomst te behouden niet. De meeste maaltijdbezorgers beschouwden zichzelf – in elk geval als het gaat om de omzetbelasting – niet als ondernemer. Hun verdiensten waren daartoe volgens het Hof simpelweg te laag. Ook geldt dat Lübbers de promotie tot Equity Partner zou hebben kunnen weigeren en in dat geval zou zijn arbeidsovereenkomst met Deloitte gewoon hebben doorgelopen. Bovendien presenteerden Lübbers en zijn persoonlijke vennootschap zich – in elk geval naar de Belastingdienst voor de afdracht van omzet- en vennootschapsbelasting – als ondernemer.

Gezagsverhouding?
Volgens het hof is er evenmin sprake van een gezagsverhouding, gelet op de afspraken die Deloitte met Lübbers en zijn persoonlijke vennootschap in het kader van zijn toetreding als Equity Partner bij Deloitte heeft gemaakt en  ook op de wijze waarop partijen hieraan in de praktijk uitvoering hebben gegeven. Het hof oordeelt dat de Equity Partner zelf ondernemingsrisico loopt, terwijl hij eerder in zijn functie van Director een vastgesteld maandloon ontving. Dit is volgens het hof een wezenlijk verschil.

Dat ondernemingsrisico houdt ook in dat als de gegenereerde omzet van de Equity Partner achterblijft, Deloitte de Aansluitingsovereenkomst kan opzeggen. Deloitte heeft er verder op gewezen dat het Lübbers met zijn persoonlijke vennootschap vrijstond opdrachten van derden aan te nemen of af te wijzen en haalde  de volgende verschillen met de eerder bekleedde positie van Director aan:

  • de director heeft geen AVA/stemrecht en de partner wel;
  • de director neemt geen deel aan de jaarlijkse partnermeeting en de partner wel;
  • de director moet medewerkers counselen en ontwikkelen, en de partner niet.

Dit alles overweging nemend oordeelde het hof dat de positie die Lübbers als Equity Partner bij Deloitte had aanzienlijk afwijkt van zijn eerdere positie van Director. Dat de werkzaamheden van de Equity Partner inhoudelijk niet veel verschillen van de werkzaamheden van een Director is van ondergeschikt belang, aldus het hof. De kantonrechter heeft het verschil in de positie van de Equity Partner ten opzichte van de Director terecht benadrukt. Van een gezagsverhouding was in de gegeven omstandigheden dan ook geen sprake.

Verhulp in het FD

In het FD wees hoogleraar prof. mr. E. Verhulp op de parallellen tussen de Deloitte-zaak en de Deliveroo-zaak.[12] Hij volgt het hof in deze, nu er geen sprake is van misbruik door Deloitte. Verhulp wijst er op dat Zuidas-partners veel geld verdienen en met hun volle verstand aan deze partnerconstructie met allerlei fiscale voordelen hebben meegewerkt. “Dan moet je als partner niet opeens achteraf gaan zeuren als het even tegen zit”, aldus Verhulp. Volgens de hooglereaar hoort het debat over de fiscaal voordelige eigendomsstructuren van zakelijke dienstverleners eigenlijk niet bij de rechter thuis. “Heeft de samenleving er nou werkelijk belang bij dat wij deze goed verdienende partners ook nog allerlei voordeeltjes meegeven? Dat is een politieke discussie”, aldus Verhulp tegen het FD.

Grote vraag is of Lübbers nog in cassatie tegen de uitspraak zal gaan, nu hij inmiddels al driemaal bakzeil heeft moeten halen. Ook rijst de vraag of de politiek de vraag over de fiscale voordelen van partners van grote kantoren alsnog oppakt. Uit onderzoek van het FD volgt dat partners vele fiscale voordelen genieten die gewone werknemers niet hebben, waarbij je je kunt afvragen of dat nodig is.[13] Het Amsterdams Balie Bulletin blijft de ontwikkelingen voor jullie volgen.

Noten

[1] ECLI:NL:GHDHA:2022:449

[2] Conflicten bij Deloitte en EY leggen bom onder verdienmodel Zuidas (fd.nl)

[3] ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers)

[4] ECLI:NL:HR:2020:1746

[5] Het Haviltex-criterium is door de Hoge Raad in haar op 13 maart 1981 gewezen Haviltex-Arrest vastgestelde norm ter zake de uitleg van een overeenkomst: ‘De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.’

[6] ECLI:NL:GHAMS:2021:392

[7] ECLI:NL:RBMNE:2021:3667

[8] Zie voetnoot 1

[9] Zie voetnoot 2

[10] ‘Zuidas-partners zitten gevangen in een gouden kooi’ (fd.nl)

[11] Zie voetnoot 6

[12] Adviesbureau Deloitte slaat aanval op eigendomsstructuur af (fd.nl)

[13] Belasting besparen: zo doen Zuidas-partners dat (fd.nl)