Het antwoord op deze vraag is op dit moment kort, maar krachtig: nee. Op grond van de Grondwet (en het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens) geldt dat iedereen het recht op onaantastbaarheid van het lichaam en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer heeft. Dit recht is voor werknemers door de uitbraak van Covid-19 op dit moment nog niet beperkt. Nu geldt dus nog dat de afweging of je je al dan niet wil vaccineren nog altijd een vrije keuze is.

Door: Hannah Brenninkmeijer

In andere Europese landen zie je dat deze vrijheid in verband met de Covid-uitbraak op een aantal punten is beperkt. Zo geldt in Frankrijk sinds 15 september een vaccinatieplicht voor zorgmedewerkers. Mogelijk dat ook Nederland dit grondrecht – al dan niet na de installatie van een nieuw kabinet – zal beperken, maar voor nu geldt dat nog niet. Het is interessant dat bedrijven als Shell en Leaseplan hun kantoormedewerkers al wel hebben verplicht zich volledig te laten vaccineren. Naar alle waarschijnlijkheid haalt de rechter hier een streep door, vooral omdat de noodzakelijkheid hiervan voor kantoormedewerkers lastiger kan worden aangetoond.

(foto: Shutterstock)

Mag een werkgever vragen of werknemers al dan niet zijn gevaccineerd?
Wat kan een werkgever dan wel doen om een Covid-besmetting op de werkvloer te voorkomen? Mag aan werknemers worden gevraagd of zij zijn gevaccineerd?

De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft geoordeeld dat dit niet is toegestaan, net zoals het niet is toegestaan te vragen of een werknemer zwanger is of niet. Maar inmiddels heeft de overheid bepaald dat een werkgever, als daarvoor goede redenen zijn, daar toch wel naar mag vragen. Een werknemer hoeft echter niet op deze vraag te antwoorden.

Ook geldt dat werkgevers, als zij de werknemers daarnaar vragen, een duidelijk beleid moeten hebben opgesteld over hoe zij zullen handelen als een werknemer geen antwoord geeft op de vraag of hij/zij is gevaccineerd.

Registratieverbod
Of werknemers wel of niet zijn gevaccineerd, zegt iets over hun gezondheid en daarom geldt registratie van dat gegeven als een verwerking van bijzondere persoonsgegevens. Bijzondere persoonsgegevens mag je in beginsel niet verwerken en dat geldt dus ook voor het antwoord op de vraag of de werknemer is gevaccineerd. Praktisch gezien kun je dus niets met het antwoord op die vraag.

Dit verwerkingsverbod van bijzondere persoonsgegevens geldt tenzij één van de in de AVG limitatief genoemde uitzonderingen daarop van toepassing is. Een van de uitzonderingen is toestemming van degene van wie deze bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt. Helaas geldt voor een werkgever dat de van een werknemer verkregen toestemming niet als vrij en zonder druk gegeven geldt, omdat er een gezagsrelatie tussen werkgever en werknemer bestaat. De toestemming is daarom niet rechtsgeldig en de werkgever mag deze nog altijd niet verwerken. 

Nieuwe wet?
Pas als de wetgever de bevoegdheid aan werkgevers verstrekt de vaccinatiestatus van werknemers te verwerken, zal dat mogelijk zijn. Vanuit werkgeversorganisaties wordt op een dergelijke nieuwe wet aangedrongen, ook gezien de zorgplicht van werkgevers voor de gezondheid van de medewerkers. Maar vooralsnog lijkt het recht overeind te blijven staan, dat je zelf mag bepalen of je je wilt vaccineren. Daaraan lijkt overigens wel te worden getornd door de invoering van de coronapas voor horeca en evenementen. Hierdoor worden toch consequenties verbonden aan de vaccinatiekeuzevrijheid. De coronapas geldt nu echter alleen voor de bezoekers en niet voor de medewerkers van de horeca of bij de evenementen.

Wat mag de bedrijfsarts?
Mag de bedrijfsarts vragen of een werknemer is gevaccineerd? Als daarvoor goede redenen zijn, bijvoorbeeld omdat een werknemer met kwetsbare patiënten werkt, mag een bedrijfsarts dat inderdaad vragen.

Maar mag de bedrijfsarts het antwoord op die vraag ook aan de betreffende werkgever doorgeven? Het antwoord hierop is eveneens kort, maar krachtig: dat mag niet. Wel mag de bedrijfsarts een algemeen beeld schetsen van het aantal werknemers dat is gevaccineerd is en dat met werkgever delen. Daarbij mag hij over de door de werkgever te nemen maatregelen adviseren, alsmede over de inrichting van de werkprocessen, bijvoorbeeld thuiswerken, aanpassing van het werkrooster, aanbieding van een andere werkplek of het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen.

Mogen Leaseplan en Shell werknemers die nog niet volledig gevaccineerd zijn op de werkvloer weigeren?
Op dit moment geldt nog dat je medewerkers niet mag weigeren naar kantoor te komen als zij niet zijn ingeënt. Wel is van belang dat de Gezondheidsraad op 4 februari in beginsel positief heeft geadviseerd ten aanzien van de vraag of een werkgever een vaccinatiebewijs van haar werknemers mag verlangen, als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

  • de werkgever maakt het doel duidelijk (zoals bescherming van werknemers of anderen);
  • het heeft meerwaarde ten opzichte van andere maatregelen, zoals een negatieve testuitslag, mondkapjes;
  • wat de consequenties zijn als werknemer geen vaccinatiebewijs toont;
  • het in aanmerking nemen en verminderen van het risico op discriminatie van werknemers die zich vanwege medische of religieuze redenen niet kunnen of willen laten inenten;
  • of de aard van het beroep een vaccinatiebewijs rechtvaardigt en effectief kan zijn;
  • registratie van een vaccinatiebewijs komt in strijd met de AVG, alleen ‘tonen’ kan wel.

Zelfs als een wet tot beperking van het grondrecht van de onaantastbaarheid van het lichaam er doorheen komt, mag niet iedere werkgever zonder meer verlangen dat medewerkers een dergelijk bewijs overleggen. Als je een medewerker de toegang weigert omdat hij geen vaccinatiebewijs heeft overgelegd, zal de rechter op de volgende drie zaken toetsen:

1. Noodzakelijkheid

Kun je aantonen dat het noodzakelijk is dat de werknemer is gevaccineerd of getest? Voor een medewerker in de zorg die met kwetsbare mensen werkt, zal dat eenvoudiger aan te tonen zijn dan voor medewerkers met een kantoorbaan. Voor hen geldt dat je besmetting bijvoorbeeld met de bekende middelen kunt voorkomen, zoals voldoende afstand en hygiëne. 

2. Proportionaliteit

Hoe ver gaan de maatregelen? Draag je je medewerkers op ander werk te verrichten of thuis te blijven werken of ga je over tot staking van de loonbetaling of zelfs ontslag? En staat het in verhouding tot het te bereiken doel, de voorkoming van besmetting van bijvoorbeeld andere medewerkers of van kwetsbare patiënten?

3. Subsidiariteit

Je moet je altijd blijven afvragen of je je doel (voorkoming van besmetting) ook op een minder ingrijpende manier, zoals het plaatsen van spatschermen, kunt verwezenlijken.

Als je als werkgever na invoering van een dergelijke wet beleid zo wil opstellen, is het van belang de ondernemingsraad daarbij te betrekken. Blijf vooral de actualiteiten volgen, want de ontwikkelingen volgen elkaar snel op. De inhoud van dit artikel zou bij de volgende ABB al achterhaald kunnen zijn.