Organisaties van advocaten en notarissen zijn niet tevreden over het wetsvoorstel voor de aanpassing van het fiscaal verschoningsrecht, waarvoor de internetconsultatie op 23 oktober is gesloten. Het consultatievoorstel voorziet in de aanpassing van enkele bepalingen die het verschoningsrecht van onder andere advocaten regelen in relatie tot de informatieverplichtingen voor de belastingheffing van derden.[i]

Tekst: Martijn Weijers[ii]

In de nieuwe wet wordt voorgesteld om een uitzondering op te nemen op grond waarvan een advocaat kan worden verplicht de Belastingdienst bepaalde stukken te verstrekken die de cliënt anders zelf aan de Belastingdienst had moeten verschaffen (hierna: de uitzondering). Daarnaast wordt een ‘verduidelijking’ voorgesteld, die erin bestaat dat de werkzaamheden waarvoor het verschoningsrecht geldt limitatief in de wet worden opgenomen (hierna: de verduidelijking).

Ongerechtvaardigd
Het consultatievoorstel heeft de nodige, ontradende reacties opgeleverd van onder andere de NOvA, de KNB en een aantal advocatenkantoren. Het grootste punt van kritiek is dat de voorgestelde wijzigingen leiden tot een ongerechtvaardigde inperking van het verschoningsrecht.[iii] Zo geldt allereerst dat de voorgestelde uitzondering op het verschoningsrecht is gebaseerd op de veronderstelling dat het verschoningsrecht kan worden misbruikt om stukken, waarover een belastingplichtige ook los van de vertrouwensrelatie met zijn advocaat beschikt (zoals bankafschriften of jaarstukken), buiten het zicht van de Belastingdienst te brengen. Dat is een misvatting. Naar huidig recht rust op de belastingplichtige een eigen verplichting dergelijke voor belastingheffing van belang zijnde informatie aan de Belastingdienst te verstrekken, waarbij dus niet relevant is of die informatie op enig moment ook met een verschoningsgerechtigde is gedeeld. Het probleem waarvoor de uitzondering een oplossing moet bieden, bestaat dus niet. Voor zover hierover onduidelijkheid zou bestaan, volstaat een verduidelijking van de positie van de belastingplichtige. In het consultatievoorstel wordt echter gekozen voor de ‘oplossing’ dat, in het geval dat de belastingplichtige weigerachtig is, de advocaat wordt verplicht om de desbetreffende informatie te verschaffen. Voor die inbreuk op het verschoningsrecht bestaat geen afdoende rechtvaardiging.

Inperking
Daarnaast geldt dat de ‘verduidelijking’ van de werkzaamheden die onder de taakuitoefening van de advocaat worden begrepen (en waarop in beginsel het verschoningsrecht van toepassing is) in feite een inperking inhoudt. Voor de limitatieve opsomming van werkzaamheden wordt namelijk aansluiting gezocht bij de formulering van de procesvrijstelling uit art. 1a lid 5 van de Wwft. Deze bepaling wordt in de praktijk zodanig beperkt uitgelegd, dat juridische advisering buiten de context van een rechtsgeding daar niet onder valt. Met de voorgestelde wijziging zou juridische advisering in belastingzaken dus van het verschoningsrecht worden uitgezonderd. Voor een dergelijk verregaande inperking wordt in het consultatievoorstel geen steekhoudende argumentatie aangedragen. Het is bovendien niet in overeenstemming met de aanbeveling van de OESO uit 2011, waarnaar in het consultatievoorstel wordt verwezen, om het verschoningsrecht op deze manier te verduidelijken. Ook in die aanbeveling wordt juridische advisering (seeking or providing legal advice) samen met de procesgerelateerde werkzaamheden als primary role of a lawyer aangemerkt.[iv] Bovendien heeft de OESO haar aanbeveling tot verduidelijking van het verschoningsrecht in 2019 niet herhaald.[v] Wat aan OESO-kritiek overblijft, is dat het in beginsel aan de verschoningsgerechtigde is om te bepalen of zijn verschoningsrecht in een concreet geval van toepassing is.[vi] In het consultatievoorstel wordt echter juist op dit punt geen wijziging voorgesteld.

Het consultatievoorstel voorziet dus in oplossingen voor problemen die niet bestaan, althans verder gaan dan noodzakelijk. Het is terecht dat hier sterk tegen is geageerd. Laten we hopen dat we in de toekomst verschoond blijven van dit soort voorstellen. Het lijkt mij dat de NOvA hierin een belangrijke rol kan spelen, bijvoorbeeld door duidelijke richtlijnen te stellen over de toepassing van het verschoningsrecht.

 

[i] Art. 53a AWR, 63 IW, en 8.88 Belastingwet BES.

[ii] Martijn Weijers is advocaat bij Pelinck Nijssen Weijers in Amsterdam en verbonden aan de UvA.

[iii] Zie https://www.internetconsultatie.nl/verschoningsrecht/reacties. Zie ook het artikel ‘Van dergelijke consultatievoorstellen wil men verschoond blijven’ van N. van den Hoek en M.B. Weijers in WFR 2020/189.

[iv] OECD (2011), Global Forum on Tax Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Reviews: The Netherlands 2011: Combined: Phase 1 + Phase 2: Legal and Regulatory Framework, Global Forum on Tax Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes: Peer Reviews, OECD Publishing, par. 289, p. 79.

[v] OECD (2019), Global Forum on Tax Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes: The Netherlands 2019 (Second Round): Peer Review Report on the Exchange of Information on Request, Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes, OECD Publishing Paris, par. 289, p. 84.

[vi] Par. 285, p. 83.