De spagaat tussen gedragsregels 18 lid 2 en 12
Gedragsregel 12 bepaalt dat in rechte geen beroep mag worden gedaan op confraternele correspondentie. Deze gedragsregel wordt zeer ruim uitgelegd[1], advocaten moeten immers in alle vrijheid kunnen corresponderen met elkaar. Indien bekend is dat een partij wordt bijgestaan door een advocaat, loopt alle correspondentie in beginsel via die advocaat, zover bepaalt gedragsregel 18. Dit betekent dat zonder goedkeuring van de wederpartij (of bij gebrek daarvan, goedkeuring van de deken) nagenoeg alle correspondentie tussen partijen niet in het geding mag worden gebracht. Dit kan een bewijsprobleem opleveren.
De advocaat in deze zaak kreeg voorafgaand aan de verzending van een tweetal sommatiebrieven geen toestemming van de advocaat van de wederpartij om de brieven in een mogelijke procedure in het geding te brengen. Bij betwisting van hetgeen waartoe de advocaat had gesommeerd zou de advocaat dus moeite hebben om zijn sommaties in rechte aan te tonen. Dit bewijsprobleem kon volgens hem worden opgelost via de uitzondering van gedragsregel 18 lid 2: de advocaat die een aanzegging met rechtsgevolg doet, mag dat rechtstreeks aan de wederpartij doen, mits met gelijktijdige verzending van een afschrift aan diens advocaat. Sommaties hebben rechtsgevolg, dus mogen brieven die sommaties bevatten rechtstreeks aan een partij worden gezonden en vervolgens in het geding worden gebracht.
Maar kan de uitzondering van gedragsregel 18 lid 2 wel op die manier worden uitgelegd? De raad van discipline oordeelt van niet[2]. De raad verwijst naar een zeer restrictieve uitleg van de gedragsregel door het hof van discipline. Het hof hanteert de regel dat “een advocaat zich slechts in verbinding mag stellen met een wederpartij waarvan hij weet dat deze wordt bijgestaan door een advocaat, wanneer het gaat om een aanzegging die, om het daarmee beoogde rechtsgevolg te kunnen bewerkstelligen, niet anders gedaan kan worden dan rechtstreeks aan die andere partij”[3]. Volgens de raad betekent dit dat de beoogde rechtsgevolgen niet anders kunnen worden behaald dan door rechtstreekse toezending aan de wederpartij. En in het onderhavige geval blijkt niet dat die rechtsgevolgen niet konden worden behaald door de sommatiebrieven aan de advocaat van de wederpartij te sturen. Dat de advocaat later in een bewijsprobleem zou kunnen komen indien de sommaties worden betwist, maakt dit niet anders. Gelet op de tuchtrechtelijk schone lei van de advocaat en uitgebreide toelichting van zijn handelen, wordt door de raad aan de advocaat geen maatregel opgelegd.
Deze beslissing van de raad is een bevestiging van de restrictieve leer van het hof van discipline: geen rechtstreekse communicatie zonder rechtsgeldige reden, ook niet indien deze gericht is op rechtsgevolg. Het lijkt dan echter vreemd dat door de absolute werking van gedragsregel 12 binnen een geding geen beroep kan worden gedaan op correspondentie gericht op rechtsgevolg. De vraag is hoe het door de (samen)werking van gedragsregels 18 lid 2 en 12 (mogelijk) ontstane bewijsprobleem kan worden omzeild. Wordt ongetwijfeld vervolgd.
Door Benjamin Bijl
[1] Zie ook eerder http://www.baliebulletin.nl/tuchtrecht-september/
[2] Raad van discipline Amsterdam 10 januari 2017, ECLI_NL_TADRAMS_2017_8.
[3] Hof van discipline 5 juli 2010, ECLI_NL_TAHVD_2010_YA1174.