De zomervakantie staat voor de deur. In het algemeen een periode dat veel werknemers, met name die met schoolgaande kinderen, met vakantie gaan. Maar wat geldt als zij naar een oranje of rood gebied vertrekken? Voor wiens rekening komt de periode ter zake de verplichte thuisquarantaine? Mag je in dat kader je werknemers verbieden naar rood of oranje gebied af te reizen? Verplichten zich te laten vaccineren of te laten testen? En als een werknemer zich wil laten testen of vaccineren, mag dat dan tijdens werktijd? Heel veel vragen waarop ons bulletin in het navolgende graag antwoord op geeft.

Tekst: Hannah Brenninkmeijer

 

Mag ik mijn werknemer verbieden met vakantie naar een risicogebied te gaan?
Je mag je werknemers niet verbieden met vakantie naar een bestemming binnen een risicogebied te gaan. Wel kun je een adviserende rol spelen en hen dringend verzoeken de reisadviezen van het ministerie van Buitenlandse Zaken te volgen en dus niet af te reizen naar als rode of oranje aangemerkte gebieden.

Moet ik loon betalen als mijn werknemer niet van diens vakantiebestemming kan terugkeren?
Tot voor kort gold dat verandering van de situatie tijdens de vakantie van een werknemer, waardoor hij na terugkeer toch in quarantaine moet, niet in diens risicosfeer lag. De vraag is of dat nog steeds geldt. Werknemers zijn er immers mee bekend dat vakantiegebieden die vandaag nog geel zijn morgen weer oranje of rood kunnen zijn. Om die reden mag van een werknemer worden verlangd dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat quarantaine na diens terugkeer toch verplicht is, ondanks dat dit eerder niet gold. Alleen als een werknemer naar een als groen aangemerkt gebied reist geldt dat hij geen rekening hoeft te houden met een quarantaineperiode na thuiskomst. Voor alle overige gebieden geldt dat de quarantaine voor eigen rekening komt als je uit het buitenland terugkeert. Als de werknemer niet kan thuiswerken, is er geen recht op loon.

Kun je consequenties verbinden aan een reis naar een als rood of oranje aangemerkt gebied?
Om de kans dat de thuisquarantaine voor rekening van werknemer komt te vergroten, kun je consequenties verbinden aan het tegen de adviezen in naar een rood of oranje gebied afreizen. Het is in dat kader wel van belang je werknemers voorafgaand schriftelijk dringend te adviseren niet naar de landen af te reizen en hen daarbij op de consequenties van het negeren van dat dringend advies te wijzen. Zo kunnen werknemers deze consequenties betrekken bij hun uiteindelijke besluit tot het al dan niet afreizen naar een rood of oranje gebied. In dat kader zul je dus – voor zover van toepassing in overleg met de ondernemingsraad – hiervoor beleid moeten opstellen en ervoor moeten zorgen dat dit beleid ook bij je werknemers bekend is. Voor de inhoud van dit beleid is van belang of een werknemer kan thuiswerken of niet.

Kan een werknemer thuiswerken?
In dat geval kun je de werknemers verzoeken tijdens de periode van verplichte quarantaine thuis te werken. Als je het niet wenselijk vindt dat werknemers naar oranje gebied afreizen en nadien gedurende de periode van verplichte quarantaine thuiswerken, kun je in je beleid opnemen waarom het van belang is dat je werknemers direct na de vakantie voor verrichting van hun werkzaamheden op het bedrijf terugkeren. En daarmee duidelijk maken waarom thuiswerken na thuiskomst uit een land met code oranje of rood geen optie is, bijvoorbeeld omdat het in de vakantieperiode heel druk is en het veel beter is als zoveel mogelijk werknemers voor het creëren van korte schakels op kantoor aanwezig zijn.

Kan een werknemer niet thuiswerken?

In de praktijk zie je dat veel werkgevers hun werknemers die toch naar een risicogebied zijn afgereisd voor de gehele quarantaineperiode verplichten vakantiedagen op te nemen. En bovendien willen dat werknemers in dat geval aantonen dat ze op de eerste dag van de quarantaine inderdaad weer thuis zijn (bijvoorbeeld met de krant van vandaag met een foto waarop duidelijk te zien is dat ze in hun eigen woning zijn). Op die manier kunnen werknemers hun verblijf in het vakantiegebied niet verlengen, zonder dat ze de quarantaine naleven. Soms wordt ook iemand langs het huisadres gestuurd om te checken of ze daadwerkelijk thuis zijn. Dit om te voorkomen dat ze direct na terugkomst anderen besmetten.

Het is nog niet helemaal bekend hoe een rechter op een dergelijk vakantiebeleid zal reageren.  De wetgeving is begin dit jaar ten nadele van werkgevers gewijzigd (de regel ‘geen arbeid, geen loon’ geldt niet meer) en sindsdien is nog maar weinig jurisprudentie gepubliceerd. In het algemeen geldt echter wel dat hoe duidelijker een en ander van tevoren is vastgelegd, hoe kleiner de kans is dat de rechter met de werknemer meegaat. Die wist immers precies wat de consequentie van zijn vertrek naar een risicogebied zouden zijn en is desondanks toch daar naartoe met vakantie gegaan.

Mag ik vragen of een werknemer naar een risicogebied is afgereisd?
Omdat je in het kader van je wettelijke zorgplicht voor je overige werknemers een gerechtvaardigd belang hebt om te weten of ze daar naartoe zijn gegaan, mag je je werknemers daarnaar vragen. In dat kader is van belang dat je niet naar hun medische gegevens informeert. Een en ander geldt ondanks het feit dat een bevestigend antwoord negatieve gevolgen voor de specifieke werknemer zou kunnen hebben. Wel moet je ook dit vraagstuk onderdeel maken van het in de vorige vraag genoemde beleid, zodat ook hier geldt dat werknemers van tevoren de consequenties van hun reis naar een risicogebied kunnen afwegen.

Mag ik werknemers die naar een risicogebied willen afreizen verplichten zich te laten vaccineren?
Je mag je werknemers niet verplichten zich te laten vaccineren. Dit omdat de onaantastbaarheid van het lichaam en de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer grondenrechten zijn die niet door de uitbraak van Covid-19 worden beperkt.

Mag je de niet-ingeënte werknemer na diens reis de toegang tot de werkvloer weigeren?
Je mag je werknemers niet de toegang tot de werkvloer ontzeggen als zij zich niet hebben laten inenten. Dit omdat je dan consequenties verbindt aan een beroep van een werknemer op diens grondrecht. Uitsluitend als de risico’s dermate groot zijn dat een inbreuk op de grondrechten van een werknemer gerechtvaardigd lijkt te zijn, kun je werknemers mogelijk verplichten ander passend werk te verrichten. Bijvoorbeeld in geval van de zorg voor zeer kwetsbare patiënten waarbij het risico op besmetting met Covid-19 niet op een andere, minder ingrijpende wijze voldoende kan worden gereduceerd.

Omdat je werknemers niet mag vragen of zij zich hebben laten vaccineren, zul je in dat geval een andere passende oplossing moeten vinden. Bijvoorbeeld door werknemers vrijwillig voor ander passend werk te laten kiezen zonder dat zij hoeven te vertellen of zij zich hebben laten vaccineren. Ook kun je de bedrijfsarts (eventueel samen met een arbeidsdeskundige) laten uitzoeken of een werknemers al dan niet geschikt zijn voor het eigen werk. Vanzelfsprekend moet je hiermee heel zorgvuldig omgaan.

Mag ik werknemers na afloop van die reis verplichten zich op Covid-19 te laten testen?
Je mag je werknemers niet verplichten een coronatest af te nemen. Ook dit is in strijd met het grondrecht op de lichamelijk integriteit. Zelfs met toestemming van de werknemer zelf mag je geen coronatest laten afnemen.

Een bedrijfsarts mag wel een test afnemen, maar mag de uitslag ervan – in verband met zijn medisch beroepsgeheim – niet met je delen. Ook werknemer hoeft de uitslag niet met je te delen, maar mag dat wel. Als werknemer de uitslag met je deelt, mag je de uitslag niet vastleggen, omdat je alsdan ten onrechte medische gegevens verwerkt.

Als de bedrijfsarts constateert dat een werknemer corona heeft, neemt de bedrijfsarts contact op de regionale GGD, die op zijn beurt contact met jou zal opnemen om te bespreken welke maatregelen moeten worden genomen.

Wat als een werknemer met klachten terugkomt?
Als je vermoedt dat een werknemer met Covid-symptomen kampt, is het raadzaam hem naar huis te sturen en de bedrijfsarts in te schakelen. Een (bedrijfs)arts kan de werknemer op corona (laten) testen. Je mag werknemers die symptomen van een verkoudheid hebben, verplichten thuis te blijven, ook als zij zich wel in staat voelen te werken.

De Autoriteit Persoonsgegevens heeft in dat kader gezegd dat je van je werknemers mag verlangen hun gezondheid zelf scherp in de gaten te houden, zeker als zij hun werkzaamheden niet vanuit huis kunnen verrichten, bijvoorbeeld door onder werktijd hun temperatuur te meten.

Mag een werknemer zich tijdens werktijd laten vaccineren?
In principe moet een werknemer zich in zijn eigen tijd laten vaccineren. Alleen als een werknemer zich niet in zijn privétijd kan laten vaccineren, geldt dat hij hiervoor calamiteitenverlof of kort verzuimverlof kan opnemen. In dat geval moet je de werknemer gewoon doorbetalen. Dit geldt ook als een werknemer iemand uit de naaste familie naar de vaccinatie moet begeleiden.

Stimuleren van vaccineren en van het afnemen van sneltesten mag wel
Je mag je werknemers wel stimuleren zich te laten vaccineren door ze enerzijds goed voor te lichten over de voordelen van vaccinatie en door ze anderzijds bijvoorbeeld toe te staan zich tijdens werktijd te laten inenten en de reiskosten ervan te vergoeden.

Ook kun je vrijblijvend gratis mondkapjes en sneltesten aanbieden. Sommige werkgevers belonen het afnemen van testen zelfs. Het stimuleren van werknemers moet wel in de vorm ‘vrijblijvend aanmoedigen’ en mag geen dwingend karakter hebben. Ook het herhaaldelijk erom verzoeken, kan als dwang worden ervaren en is dus niet toegestaan.

Quarantaine
Als een werknemer weigert een test af te nemen, terwijl iemand in zijn omgeving positief is getest, kan dat zaak anders maken. In dat geval moet een werknemer immers tien dagen in quarantaine, tenzij hij op de vijfde dag negatief test. Als hij zich laat testen kan hij al na vijf dagen quarantaine aan de slag gaan in plaats van na tien dagen. Als een werknemer zijn werkzaamheden niet thuis kan verrichten, zou je dus kunnen bepleiten dat de laatste vijf dagen voor rekening van werknemer moeten komen als hij weigert zich te laten testen, wat concreet betekent dat je hem voor die extra vijf dagen geen loon betaalt. Dit omdat hij de periode van niet-werkzaamheid door het laten afnemen van een test zou hebben kunnen verkorten. Ook hiervoor geldt dat je hiervoor duidelijk beleid moet vaststellen.

Mag ik vragen of een werknemer is ingeënt of niet?
De Autoriteit Persoonsgegevens (de AP) heeft geoordeeld dat het een werkgever niet is toegestaan een werknemer te vragen of hij gevaccineerd is of niet, net als het niet is toegestaan te vragen of een werknemer zwanger is. Een werknemer hoeft dat dus ook niet te vertellen.

De AP had ook kunnen stellen dat het slechts vragen of een werknemer gevaccineerd is of niet, zonder het antwoord op die vraag vast te leggen, niet onder het toezicht van de AP valt, zoals zij eerder had geoordeeld ten aanzien van sneltesten en het aflezen van de temperatuur van werknemers. Ten aanzien daarvan oordeelde de AP dat de AVG niet van toepassing is als organisaties alleen aflezen én:

  • de uitslag niet in een bestand wordt opgenomen;
  • geen geautomatiseerde verwerking plaatsvindt (zoals bepaalde elektronische analyseapparatuur, bijvoorbeeld een warmtecamera);
  • aan de beantwoording van de vraag geen geautomatiseerde gevolgen zijn verbonden (zoals geautomatiseerde poortjes die al dan niet opengaan).

Overigens geldt dat ook als de AVG niet van toepassing is, toch sprake kan zijn van een inbreuk op het grondrecht privacy. Een handeling is dus niet per definitie toegestaan als deze niet onder de AVG valt. Praktisch gezien geldt bovendien dat je niet veel aan het antwoord op de vraag of je werknemer gevaccineerd is hebt als je er verder niets mee kunt, zoals het automatisch openen van poortjes of het registeren ervan. Daarmee kun je lastig beleid opstellen.

Als een werknemer zelf verteld dat hij is ingeënt, mag ik dat dan vastleggen?
Of je werknemers zijn gevaccineerd, zegt dat iets over hun gezondheid en daarom valt registratie van dat gegeven als een verwerking van bijzonder persoonsgegeven dat je niet mag verwerken, tenzij een uitzondering op het verbod van toepassing is. Eén van de uitzonderingen is toestemming van de betrokkene. De van een werknemer verkregen toestemming geldt echter niet als ‘vrij en zonder druk gegeven’, omdat een gezagsrelatie tussen werkgever en werknemer bestaat. De toestemming van je werknemers zal je dus niet baten.

Nieuwe wetgeving?
Op dit moment geldt nog dat je medewerkers niet mag weigeren naar kantoor te komen als zij niet zijn ingeënt. De overheid zou mogelijk één dezer dagen met nieuwe wetgeving komen. In dat kader is van belang dat de Gezondheidsraad op 4 februari jl. in beginsel positief heeft geadviseerd ten aanzien van de vraag of een werkgever een vaccinatiebewijs van haar werknemers mag verlangen, als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

  • De werkgever heeft het doel ervan duidelijk gemaakt (zoals bescherming van werknemers of anderen).
  • Het heeft aantoonbaar meerwaarde ten opzichte van andere maatregelen zoals een negatieve testuitslag of mondkapjes.
  • De werkgever moet vastleggen wat de consequenties zijn als werknemer geen vaccinatiebewijs toont.
  • De werkgever moet acht slaan op het risico van discriminatie van werknemers die zich vanwege medische of religieuze redenen niet kunnen of willen laten inenten.
  • De werkgever moet aantonen dat de aard van het beroep een vaccinatiebewijs rechtvaardigt en dat verlangen van overlegging ervan effectief kan zijn.
  • De werkgever registreert het tonen van het vaccinatiebewijs niet, omdat dat in strijd met de AVG komt. Alleen verlangen het te ‘tonen’ kan wel als aan de overige voorwaarden is voldaan.

In dat kader is wel van belang dat zelfs als de wet er doorheen komt, niet iedere werkgever zonder meer mag verlangen dat medewerkers een dergelijk bewijs overleggen. Als je een medewerker de toegang weigert omdat hij geen vaccinatiebewijs heeft overgelegd, zal de rechter op de volgende drie zaken toetsen:

  1. Noodzakelijkheid. Kun je aantonen dat het noodzakelijk is dat de werknemer gevaccineerd of getest is? Voor een medewerker in de zorg die met kwetsbare mensen werkt zal dat eenvoudiger aan te tonen zijn dan voor medewerkers van een advocatenkantoor.
  1. Proportionaliteit. Hoe ver gaan de maatregelen? Draag je je medewerkers op ander werk te verrichten of thuis te blijven werken of ga je over tot staking van de loonbetaling of zelfs ontslag? En staat een en ander in verhouding tot het te bereiken doel, de voorkoming van besmetting met Covid-19?
  1. Subsidiariteit. Je moet je altijd blijven afvragen of je je doel (voorkoming van besmetting) ook op een minder ingrijpende manier, zoals het plaatsen van spatschermen, kunt verwezenlijken.

Dus zelfs als de wet er komt, geldt dat advocatenkantoren naar alle waarschijnlijkheid te ver gaan als zij van werknemers verlangen een vaccinatiebewijs te overleggen.

Wat geldt als ik een bedrijfsevenement wil organiseren? Mag ik ze dan wel vragen of ze zijn ingeënt of niet of ze een verplichte test laten afnemen?

Nee, dit geldt niet als een uitzondering.

Als mijn werknemer ziek van vakantie terugkomt, moet ik dan het loon betalen?
Als een werknemer het coronavirus heeft, gelden de gebruikelijke regels bij ziekte. Op grond van de wet heeft hij dan recht op minimaal 70% van het loon met een minimum ter hoogte van het minimumloon. Bij cao of door afspraken in de arbeidsovereenkomst wordt hier vaak van afgeweken. Vaak zie je dat werknemers in het eerste ziektejaar 100% van hun loon ontvangen.