Van de Deken – Brexit, what’s in it?

deken_van_regteren_altenaOp 9 november jl. was het jaarlijks Praktizijnsdiner. Weer volgens de langzamerhand beproefde formule: eerst een seminar, dan de borrel en dan het diner. De opkomst was groot en de stemming als altijd uitstekend daar in The Grand in het centrum van de stad. Het is een traditie dat de Amsterdamse deken daar een praatje houdt. Het volgende is een weergave van een deel daarvan.

In de avond van de 8e november gingen wij door de peilingen gerustgesteld naar bed. Op het verkeerde been bleek later in de nacht: toch Trump. Hetzelfde gebeurde op 23 juni van dit jaar: toch Brexit. Op enkele aspecten van dit Brexit voor de rol van het Nederlands recht en de Nederlandse rechtspleging wil ik hier kort ingaan.

In de internationale financiële en commerciële praktijk bestaat bij partijen die gevestigd zijn in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, de common law-landen, een grote voorkeur om op internationale contracten het Engels recht van toepassing te verklaren en de Engelse rechter bevoegd. Voor Engelse partijen is dit een totale vanzelfsprekendheid. Bij Amerikaanse partijen is dat met de nodige tegenzin omdat zij uiteraard het recht van hun eigen staat en hun eigen rechter prefereren. Maar dan is Engels recht en de Engelse rechter altijd nog second best en veruit te prefereren boven het recht van de rechter van een civil law-land.

Geen enkel rationeel argument
Uiteraard is deze voorkeur van partijen in verschillende common law-landen voor Engels recht als het eigen recht – of meest vergelijkbaar recht – nog wel te begrijpen, maar voor een niet Engelse partij is er geen enkel rationeel argument te bedenken voor een voorkeur voor rechtspraak door de Engelse rechter. Die is, kort gezegd, traag, onvoorspelbaar en kostbaar. Mede door de noodzakelijke betrokkenheid van veel te veel Engelse advocaten.

In de besprekingen van de gevolgen van de Brexit is aan het feit dat ook de internationaal belangrijke rol van het Engelse recht en de Engelse rechter feestelijk zijn uitgezwaaid nog maar weinig aandacht besteed. Toch is dat een logische consequentie, alleen al omdat de beslissing tot uittreden een jarenlange periode met grote rechtsonzekerheid betekent, met een nog onzeker aanvangstijdstip. Als er iets is dat in de internationale rechtspraktijk wordt gemeden, dan is dat onzekerheid omtrent de inhoud van het toepasselijke recht en onzekerheid omtrent de rechtspraak.

Premier May gecorrigeerd
Waar de nieuwe minister-president May de triomfantelijke uitspraak deed dat de Engelse wetgever niet langer in Brussel zit maar in Londen, en de Engelse rechter niet langer zitting houdt in Luxemburg of Straatsburg maar in Engeland, werd zij begin november al door die zelfde Engelse rechter gecorrigeerd in haar opvatting dat de Engelse regering zelfstandig zou kunnen bepalen wanneer en op welke wijze uitvoering aan de uitslag van het referendum wordt gegeven. Een treffender illustratie van de ingetreden rechtsonzekerheid dan deze is moeilijk te bedenken.
Mijn verwachting is daarom dat deze rechtsonzekerheid in Engeland zal leiden tot een fundamentele heroriëntatie van internationaal opererende partijen op de mogelijkheden van andere rechts- en forumkeuze. Daarin kan Nederland dan een belangrijke rol spelen en nemen.

Nederlands recht en Nederlandse rechtspleging hebben een aantal duidelijke voordelen boven Amerikaans en Engels recht en rechtspraak. Alleen al het feit dat in Nederland in bijna alle civiele zaken in alle instanties wordt geprocedeerd door uitsluitend professionele onafhankelijke rechters is een groot goed dat internationaal weinig toelichting vraagt.

Die rechters zijn bij een aantal rechtsgebieden bovendien zeer gespecialiseerd. Ik noem uit velen de Ondernemingskamer en de kamer voor de collectieve afwikkeling massaschade van het Hof Amsterdam, de IE-kamer bij de rechtbank en Hof Den Haag en, in de nabije toekomst, het Netherlands commercial court in Amsterdam waar de voertaal in rechte zowel in woord en geschrift Engels is. Achteraf blijkt het Netherlands commercial court geniaal gepland in de pre-Brexit periode.

Wereldwijd zijn er meer van deze commercial courts, maar die zijn in Londen, Dublin, Delaware, Dubai en Singapore. Bij dit rijtje is, zeker wanneer een van de partijen een Europese partij is, Nederland de voor de hand liggende keus.

Ook in internationale arbitrage blaast Nederland een steeds grotere partij mee. Het Nederlands Arbitrage Instituut, NAI, is een gevestigde partij. De stichting Transport and Maritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam, afgekort tot TAMARA, is van voor het internet tijdperk. Wanneer je ‘Tamara zoekt op Google krijg je eerst drie pagina’s Tamara’s die minder met arbitrage te maken hebben. Een recenter initiatief is de Dutch Arbitration Association, DAA. Daarnaast neemt ICC arbitrage ook in Nederland een vlucht. In 2017 wordt in Den Haag het nieuwe The Hague hearing center, pal tegenover het Vredespaleis, in gebruik genomen dat met een groot aantal faciliteiten ter beschikking staat voor grote arbitrale procedures.

Naast de gewone rechtspraak en arbitrage noem ik tot slot de mediation in zakelijke geschillen, die allang buiten de schaduw van het onbekende staat en door tal van initiatieven ook in Nederland tot de gevestigde orde voor geschiloplossing behoort.

Breder denken
Wanneer wij erin slagen om in Nederland in ieder geval een belangrijk deel van het gat dat Brexit schept op te vullen dan doet de Nederlandse advocatuur daar zijn voordeel mee, zeker ook de Amsterdamse advocatuur. Dat komt niet vanzelf maar vergt inspanning van alle partijen die daarbij betrokken zijn. En niet alleen inspanning maar ook gezamenlijke inspanning om de waarden die wij in Nederland hebben internationaal op de kaart te zetten. Voor de advocatuur is zo’n gezamenlijk inspanning geen traditie. Marketing is hier per definitie individueel en kantoor gedreven. Dat vergt dus een breder denken met het oog op een breder belang.

Het laatste wat ons hier verder helpt is de gedachte dat het toch wel niks zal worden. Wanneer wij met z’n allen de scepsis eens laten varen en de nogal zakelijke inspanningen gezamenlijk laten zijn dan zouden wij met z’n allen in het belang van alle partijen, waaronder de praktizijnen, best eens ver kunnen komen.

Ik nodig de Amsterdamse balie uit om deze uitdaging aan te gaan en een bijdrage te leveren aan deze gezamenlijke inspanning.

(Een seminar over de mogelijke gevolgen van Brexit georganiseerd door kantoor Bureau Brandeis was een belangrijke inspiratiebron voor dit praatje/stukje.)