Voor zover ik heb kunnen nagaan, deed de term ethisch minimalisme in 2017 in Nederland zijn intrede. Iris van Domselaar publiceerde toen in Ars Aequi het artikel ‘Een eerlijke deal? Over ethisch minimalisme in de corporate advocatuur.’ Toen ging het dus nog over die corporate advocatuur, die losjes werd gedefinieerd als de groep advocaten wier praktijk bestaat uit het bijstaan en adviseren van (grote) ondernemingen. Maar inmiddels wordt ook aan strafadvocaten de vraag gesteld of zij lijden aan ethisch minimalisme. Zo schreef De Groene Amsterdammer niet alleen over ethiek bij corporate lawyers (24 februari jl.), maar ook over ethiek in de strafrechtadvocatuur (14 oktober 2020).

Het is goed dat van ons advocaten wordt gevraagd na te denken over ethische kwesties. En gelukkig doen we dat ook in toenemende mate. De recent vernieuwde beroepsopleiding besteedt meer aandacht aan ethiek en intervisie. Gestructureerd intercollegiaal overleg en peer review leiden vaak tot gesprekken over ethische kwesties. Ook de onlangs gelanceerde self assesment-tool van de NOvA is een mooi voorbeeld hoe je ethiek tot een alledaags onderwerp kunt maken.

Waar ik moeite mee heb, is dat ethisch minimalisme wel een containerbegrip is. Wanneer maak je je daaraan schuldig, waar ligt de grens? Als partijdig adviseur kun je met geoorloofde middelen voor je cliënt gelijk krijgen, maar die uitkomst voelt voor buitenstaanders niet altijd als rechtvaardig. De voorbeelden in het strafrecht zijn legio. Getuigt een beroep doen op verjaring, als je daarmee een voor je cliënt negatief oordeel kunt voorkomen, van ethisch minimalisme? Dat zal niemand toch willen bepleiten. En hoe zit het als je beschikt over correspondentie tussen de wederpartij en zijn advocaat en die in het geding brengt? Ook al ben je niet betrokken bij de – mogelijk onrechtmatige – verkrijging van die stukken, het gaat wel bij uitstek om informatie van vertrouwelijke aard. Het Hof van Discipline heeft in die situatie overwogen dat je als advocaat de plicht hebt alle rechtens toelaatbare bewijsmiddelen te gebruiken. Omdat in civiele zaken geldt dat de rechter oordeelt over de toelaatbaarheid van (mogelijk) onrechtmatig verkregen bewijs, moet een advocaat daarom onder omstandigheden die vertrouwelijke stukken in het geding brengen.

Zoals zo vaak, zijn we het snel eens over de gevallen aan de uiteinden van het spectrum: belastingontduiking, positief adviseren op basis van de geringe pakkans en het faciliteren van onwettige activiteiten, is uit den boze; en dat beroep op verjaring, hoe onsympathiek en onrechtvaardig ook, dat mag gewoon (of moet zelfs).

Veel moeilijker wordt het als – in het kader van een gesprek over ethisch minimalisme – van advocaten wordt gevraagd (in sommige zaken) oog te hebben voor ándere belangen dan die van de cliënt. Een voorbeeld dat dan wel wordt genoemd: een advocaat die voor een farmaceutische onderneming een octrooi verdedigt dat de prijs van het medicijn hoog zal houden. Moet die bij het innemen van een standpunt het belang van de volksgezondheid, individuele patiënten en de stijgende zorgkosten betrekken?

We zijn hier nog niet over uitgepraat, maar wat mij betreft moet bij een ‘ethische toetsing’ de kernwaarde onafhankelijkheid voorop staan. De behartiging van andere belangen dan die van de cliënt, nemen anderen op zich. Het is uiteindelijk de rechter die alles afweegt en beslist.

Alleen als de partijdigheid gaat schuren met andere kernwaarden, met name onafhankelijkheid en integriteit, wordt het handelen als partijdig adviseur begrensd. Dat is ook de benadering van het Hof van Discipline: lang niet alles is geoorloofd, maar het gaat dan wel om trucjes waarmee wederpartij en rechter bewust worden misleid, of opgewekt vertrouwen wordt geschonden. Dat is echt een andere benadering dan verlangen dat een advocaat in het algemeen de belangen van anderen moet meewegen. Dan wordt in wezen gevraagd de rol van de rechter over te nemen.

Het is goed dat wij worden aangesproken op de ethische kant van ons beroep, blijven nadenken over de grenzen die ethiek aan ons handelen stelt en daarover aan de buitenwacht verantwoording afleggen. Onze rechtsstatelijke rol en de verkregen privileges verplichten ons daar zelfs toe. Dat het trekken van die grenzen lastig is, de antwoorden dus genuanceerd zijn en het vinden van een podium voor die nuance niet eenvoudig is, mag ons daar niet van weerhouden.