Van de Deken – Oppassen met vertrouwelijkheid confraternele correspondentie

Als u dit leest, zijn de Gedragsregels 2018 een half jaar van kracht. Een goed moment om je af te vragen hoe de praktijk omgaat met de meest ingrijpende wijziging, die van de gedragsregel over het beroep doen op confraternele correspondentie. Want een tamelijk streng regime – een algeheel verbod met een restrictief toegepaste uitzondering – heeft min of meer plaats gemaakt voor vrijheid-blijheid: een beroep doen op confraternele correspondentie mag, tenzij vertrouwelijkheid uitdrukkelijk tussen advocaten overeen is gekomen.

De lokale ordes bezien de wijziging (en vernummering!) van deze gedragsregel met meer dan gemiddelde belangstelling. Want het is niet alleen interessant te zien hoe de praktijk met de nieuwe regel om zal gaan; gedragsregel 12 (oud) leidde per jaar tot tientallen verzoeken aan de deken om een advies als bedoeld in het tweede lid van Gedragsregel 12 (oud) en leverde dus behoorlijk veel werk op. En dan is natuurlijk de vraag of het aantal adviesverzoeken zal toenemen of afnemen.

Je hoort eigenlijk niemand over het nieuwe regime en nu ik dit schrijf denk ik: ik moet het de komende tijd maar gewoon gaan vragen als ik advocaten over het een of ander spreek. Maar mijn indruk op dit moment is: er worden niet of nauwelijks afspraken gemaakt over vertrouwelijkheid. De adviesverzoeken die recent nog zijn binnenkomen, gaan allemaal over dossiers waarin het oude regime van toepassing blijft. Gedragsregel 26 (nieuw) is namelijk de enige gedragsregel die niet in alle opzichten onmiddellijke werking heeft: in zaken waarin communicatie heeft plaatsgevonden onder het regime van vertrouwelijkheid, blijft ook de communicatie die na inwerkingtreding van Gedragsregel 26 (nieuw) plaatsvindt, onveranderd vertrouwelijk, tenzij anders wordt afgesproken.

Maar afgezien van de vraag wat Gedragsregel 26 betekent voor de werkdruk op de bureaus van de lokale ordes; er zijn natuurlijk ook interessante vragen die we de komende tijd zullen moeten gaan beantwoorden. Ik noem er enkele.

Gedragsregel 26 lijkt ervan uit te gaan dat de overeengekomen vertrouwelijkheid alleen betrekking heeft op de mededelingen die de ene, vertrouwelijkheid verzoekende advocaat, doet aan de andere, daarmee instemmende advocaat. Want zó formuleert de gedragsregel het: de advocaat die aan een andere advocaat vertrouwelijke mededelingen wil doen, moet dat vooraf kenbaar maken (eerste lid); die andere advocaat moet dan laten weten of hij ermee akkoord gaat dat aan die mededelingen een vertrouwelijk karakter wordt verleend (tweede lid). Er is dus geen automatische wederkerigheid; een eventuele reactie van die andere advocaat op de vertrouwelijke mededelingen, wordt dus niet automatisch als vertrouwelijk aangemerkt. Dat valt uiteraard op te lossen door óf meteen, bij instemming met het verzoek, vertrouwelijkheid voor de reactie te bedingen, óf voordat je reageert op jouw beurt vertrouwelijkheid te verzoeken. Maar dán weet je niet zeker of met vertrouwelijkheid wordt ingestemd.

Wie instemt met vertrouwelijkheid,
zou die afspraak niet mogen omzeilen

Wie vertrouwelijkheid overeen wil komen, zal zich moeten afvragen of die afspraak alleen zal gelden voor een of meer gespecificeerde uitlatingen, of gaat gelden ‘voor onbepaalde tijd’. Zelf zou ik de voorkeur geven aan een duidelijk afgebakende omvang van de afspraak over vertrouwelijkheid. Het zal veelal niet de bedoeling zijn dat voor het verdere verloop de zaak vertrouwelijkheid geldt. Als dat zo is, kan je dat maar beter uitdrukkelijk vastleggen. Doe je dat niet, dan zou je terecht kunnen komen bij de juridische interessante, maar misschien wat academische vraag of een niet afgebakende, voortdurende afspraak door één van de betrokken advocaten kan worden opgezegd.

Denkbaar is ook dat t.a.v. de reactie op een vertrouwelijke mededeling geen vertrouwelijkheid overeen is gekomen, maar uit die reactie wél kan worden afgeleid wat de vertrouwelijke mededeling inhield. Mag dan in rechte een beroep worden gedaan op die reactie? Het antwoord op die vraag durf ik wel met grote stelligheid te geven, want wie instemt met vertrouwelijkheid zou die afspraak niet mogen omzeilen door in een eigen, niet vertrouwelijke mededeling melding te maken van hetgeen vertrouwelijk is vernomen.

Het zijn maar drie mogelijke verwikkelingen – er zullen er vast meer zijn – maar het doet je beseffen dat bij het bedingen van of instemmen met vertrouwelijkheid toch even moet worden nagedacht over wat precies de bedoeling is.

Ook de uitdrukkelijk overeengekomen vertrouwelijkheid van Gedragsregel 26, zal soms kunnen worden doorbroken, namelijk als het belang van de cliënt dat bepaaldelijk vordert (derde lid). Op dezelfde wijze als Gedragsregel 12 (oud) wordt vervolgens overleg tussen advocaten en het zo nodig inwinnen van advies van de deken voorgeschreven. Aan de ene kant voelt die inbreuk op een uitdrukkelijke overeengekomen vertrouwelijkheid wat ongemakkelijk, want waarom zou je als advocaat aan die afspraak kunnen onttrekken. Maar deze uitzondering werd onder het oude regime restrictief toegepast: een advocaat mag zich slechts op een confraternele mededeling beroepen als die mededeling een rechtsfeit bevat, de anderde advocaat dat rechtsfeit betwist én hij voor het bewijs van dat betwiste rechtsfeit uitsluitend is aangewezen op de inhoud van de confraternele mededeling. Je zou kunnen zeggen dat een mededeling die aan die drie voorwaarden voldoet, naar zijn aard niet vertrouwelijk kan zijn. Dat kan dan de rechtvaardiging zijn om een uitdrukkkelijk overeengekomen vertrouwelijkheid opzij te zetten. Want wie onder het nieuwe regime vertrouwelijkheid voorstelt, of daarmee instemt, beoogt als het goed is niet rechtsfeiten aan de orde te stellen.