Categorie archief: Van de Deken

Van de Deken – Oppassen met vertrouwelijkheid confraternele correspondentie

Als u dit leest, zijn de Gedragsregels 2018 een half jaar van kracht. Een goed moment om je af te vragen hoe de praktijk omgaat met de meest ingrijpende wijziging, die van de gedragsregel over het beroep doen op confraternele correspondentie. Want een tamelijk streng regime – een algeheel verbod met een restrictief toegepaste uitzondering – heeft min of meer plaats gemaakt voor vrijheid-blijheid: een beroep doen op confraternele correspondentie mag, tenzij vertrouwelijkheid uitdrukkelijk tussen advocaten overeen is gekomen.

De lokale ordes bezien de wijziging (en vernummering!) van deze gedragsregel met meer dan gemiddelde belangstelling. Want het is niet alleen interessant te zien hoe de praktijk met de nieuwe regel om zal gaan; gedragsregel 12 (oud) leidde per jaar tot tientallen verzoeken aan de deken om een advies als bedoeld in het tweede lid van Gedragsregel 12 (oud) en leverde dus behoorlijk veel werk op. En dan is natuurlijk de vraag of het aantal adviesverzoeken zal toenemen of afnemen.

Je hoort eigenlijk niemand over het nieuwe regime en nu ik dit schrijf denk ik: ik moet het de komende tijd maar gewoon gaan vragen als ik advocaten over het een of ander spreek. Maar mijn indruk op dit moment is: er worden niet of nauwelijks afspraken gemaakt over vertrouwelijkheid. De adviesverzoeken die recent nog zijn binnenkomen, gaan allemaal over dossiers waarin het oude regime van toepassing blijft. Gedragsregel 26 (nieuw) is namelijk de enige gedragsregel die niet in alle opzichten onmiddellijke werking heeft: in zaken waarin communicatie heeft plaatsgevonden onder het regime van vertrouwelijkheid, blijft ook de communicatie die na inwerkingtreding van Gedragsregel 26 (nieuw) plaatsvindt, onveranderd vertrouwelijk, tenzij anders wordt afgesproken.

Maar afgezien van de vraag wat Gedragsregel 26 betekent voor de werkdruk op de bureaus van de lokale ordes; er zijn natuurlijk ook interessante vragen die we de komende tijd zullen moeten gaan beantwoorden. Ik noem er enkele.

Gedragsregel 26 lijkt ervan uit te gaan dat de overeengekomen vertrouwelijkheid alleen betrekking heeft op de mededelingen die de ene, vertrouwelijkheid verzoekende advocaat, doet aan de andere, daarmee instemmende advocaat. Want zó formuleert de gedragsregel het: de advocaat die aan een andere advocaat vertrouwelijke mededelingen wil doen, moet dat vooraf kenbaar maken (eerste lid); die andere advocaat moet dan laten weten of hij ermee akkoord gaat dat aan die mededelingen een vertrouwelijk karakter wordt verleend (tweede lid). Er is dus geen automatische wederkerigheid; een eventuele reactie van die andere advocaat op de vertrouwelijke mededelingen, wordt dus niet automatisch als vertrouwelijk aangemerkt. Dat valt uiteraard op te lossen door óf meteen, bij instemming met het verzoek, vertrouwelijkheid voor de reactie te bedingen, óf voordat je reageert op jouw beurt vertrouwelijkheid te verzoeken. Maar dán weet je niet zeker of met vertrouwelijkheid wordt ingestemd.

Wie instemt met vertrouwelijkheid,
zou die afspraak niet mogen omzeilen

Wie vertrouwelijkheid overeen wil komen, zal zich moeten afvragen of die afspraak alleen zal gelden voor een of meer gespecificeerde uitlatingen, of gaat gelden ‘voor onbepaalde tijd’. Zelf zou ik de voorkeur geven aan een duidelijk afgebakende omvang van de afspraak over vertrouwelijkheid. Het zal veelal niet de bedoeling zijn dat voor het verdere verloop de zaak vertrouwelijkheid geldt. Als dat zo is, kan je dat maar beter uitdrukkelijk vastleggen. Doe je dat niet, dan zou je terecht kunnen komen bij de juridische interessante, maar misschien wat academische vraag of een niet afgebakende, voortdurende afspraak door één van de betrokken advocaten kan worden opgezegd.

Denkbaar is ook dat t.a.v. de reactie op een vertrouwelijke mededeling geen vertrouwelijkheid overeen is gekomen, maar uit die reactie wél kan worden afgeleid wat de vertrouwelijke mededeling inhield. Mag dan in rechte een beroep worden gedaan op die reactie? Het antwoord op die vraag durf ik wel met grote stelligheid te geven, want wie instemt met vertrouwelijkheid zou die afspraak niet mogen omzeilen door in een eigen, niet vertrouwelijke mededeling melding te maken van hetgeen vertrouwelijk is vernomen.

Het zijn maar drie mogelijke verwikkelingen – er zullen er vast meer zijn – maar het doet je beseffen dat bij het bedingen van of instemmen met vertrouwelijkheid toch even moet worden nagedacht over wat precies de bedoeling is.

Ook de uitdrukkelijk overeengekomen vertrouwelijkheid van Gedragsregel 26, zal soms kunnen worden doorbroken, namelijk als het belang van de cliënt dat bepaaldelijk vordert (derde lid). Op dezelfde wijze als Gedragsregel 12 (oud) wordt vervolgens overleg tussen advocaten en het zo nodig inwinnen van advies van de deken voorgeschreven. Aan de ene kant voelt die inbreuk op een uitdrukkelijke overeengekomen vertrouwelijkheid wat ongemakkelijk, want waarom zou je als advocaat aan die afspraak kunnen onttrekken. Maar deze uitzondering werd onder het oude regime restrictief toegepast: een advocaat mag zich slechts op een confraternele mededeling beroepen als die mededeling een rechtsfeit bevat, de anderde advocaat dat rechtsfeit betwist én hij voor het bewijs van dat betwiste rechtsfeit uitsluitend is aangewezen op de inhoud van de confraternele mededeling. Je zou kunnen zeggen dat een mededeling die aan die drie voorwaarden voldoet, naar zijn aard niet vertrouwelijk kan zijn. Dat kan dan de rechtvaardiging zijn om een uitdrukkkelijk overeengekomen vertrouwelijkheid opzij te zetten. Want wie onder het nieuwe regime vertrouwelijkheid voorstelt, of daarmee instemt, beoogt als het goed is niet rechtsfeiten aan de orde te stellen.

Van de Deken – Vluchten kan niet meer

Als ik woensdag 18 april na mijn eerste ‘dekenberaad’ in Utrecht in de auto stap, verblijdt de mobiele telefoon mij met een ongevraagd bericht: het is niet erg druk op de weg naar je gebruikelijke bestemming. Die gebruikelijke bestemming blijkt de Amsterdamse Zuidas te zijn, de plek waar ik tot eind maart de praktijk uitoefende. Gek genoeg is zo’n vergissing van Google en Apple een opluchting: kennelijk weten ze ook weer niet álles van je. Want sinds begin april – ik vermijd de datum 1 april te noemen, want dat klinkt wat vreemd – is mijn werkplek verplaatst naar de Paulus Potterstraat. Met al hun big data en algoritmes hebben ze dat bij Apple en Google nog niet door.

Een op zich tamelijk onbeduidend voorval, maar door het moment wel het noemen waard. Velen van ons zijn wakker geschrokken door het Cambridge Analytica-schandaal; de big data-verzamelaars, in dat geval Facebook, weten wel érg veel over ons en die wetenschap kán misbruikt worden. En dan is er ook de invoering van de AVG per 25 mei jl.; regelgeving die precies over dat onderwerp gaat en ons zou moeten beschermen tegen al te gretig en ongevraagd gedrag van big data-verzamelaars. Door de AVG zullen alle advocatenkantoren, maar ook de Amsterdamse orde van advocaten, veel werk moeten verzetten. De AVG is immers onverkort op ons van toepassing. Wie zijn hoop had gevestigd op de ‘MKB-vrijstellingsclausule’ voor ondernemingen met minder dan 250 werknemers, zal teleurgesteld moeten worden. Aan de voorwaarden die de Autoriteit Persoonsgegevens voor deze vrijstelling gaat hanteren, zal geen advocatenkantoor kunnen voldoen.

Actualiteitencursus AVG
We kunnen klagen dat al die moeite nergens toe dient als het om advocatenkantoren gaat, dat de goeden weer eens onder de kwaden lijden, maar we zullen ons gewoon aan de AVG moeten houden. Daarbij zal de Amsterdamse orde zijn best doen de kantoren waar mogelijk te ondersteunen. Zo is inmiddels een Actualiteitencursus AVG voor advocaten gepland voor 13 juni a.s. en willen we stimuleren dat kantoren kennis delen en waar mogelijk gezamenlijk optrekken, omdat in veel gevallen het inhuren van specialistische ondersteuning nodig zal zijn. Daarnaast zal de invoering van de AVG ook bij het toezicht aan de orde komen, in eerste instantie vooral bij de kantoorbezoeken.

Het is maar één voorbeeld van het soort zaken waarmee ik mij – met de raad van de orde en de medewerkers van het bureau – de komende jaren mee bezig zal gaan houden. Maar het is wel een interessant voorbeeld: het laat zien dat gewoon je werk als advocaat enthousiast en toegewijd doen en de Gedragsregels een beetje in de gaten houden, niet meer voldoende is. In toenemende mate zal moeten worden voldaan aan regelgeving die zijn grondslag niet vindt in de Advocatenwet. De Wwft – ook een wet die het nodige werk met zich brengt – ging de AVG voor, maar buitelt er deze zomer weer overheen met aanpassingen die opnieuw extra werk meebrengen. Het is maar de vraag of het einde van deze ontwikkeling inmiddels in zicht is.

Af en toe een stukje schrijven voor het ABB is een ander onderdeel van mijn takenpakket. Ik houd het de eerste keer kort, omdat ik uitkwam bij een niet écht een vrolijk makend onderwerp. Ik zal mijn best doen de volgende keer een meer opbeurend onderwerp te vinden.
En de reis van mijn woning naar de Paulus Potterstraat leg ik zonder routeplanner per fiets of tram af, dus het zal nog wel even duren voordat ze bij Google weten dat ik deken ben.

Van de Deken – Gedragsregels en gedagregel

Het is zover. Op 14 februari jl. heeft de Algemene Raad de nieuwe gedragsregels voor de advocatuur vastgesteld. De eerdere versies dateerden uit 1968, 1980 en 1992 zodat de houdbaarheidstermijn van 12 jaar van de eerste twee versies met 26 jaar voor de versie uit 1992 meer dan verdubbeld is. En toch betekent de nieuwe versie geen revolutie ten opzichte van 1992. Het is een herijkingsoperatie waarmee vooral de jurisprudentie van de raden en het Hof van discipline tot uitdrukking is gebracht.

Voor de raden en het Hof van discipline is de herijking ook niet ingrijpend; de norm voor de beoordeling van het handelen blijft artikel 46 Advocatenwet. Wel blijkt in de praktijk dat de tuchtrechter steeds meer niet alleen aan artikel 46 Advocatenwet refereert, maar ook aan de sinds 1 januari 2015 in artikel 10a Advocatenwet opgenomen vijf kernwaarden, waarvan het integer handelen –  naar mijn mening de basis, het uitgangspunt, voor de goede uitoefening van het vak – de vierde in het rijtje in artikel 10a Advocatenwet is. De overige vier kernwaarden  –  onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid en vertrouwelijkheid –  zijn daar voorwaarden voor en daarom ook een logisch gevolg van de integere beroepsuitoefening.

Provisieverbod
Dat de nieuwe gedragsregels dicht bij de oude blijven blijkt bijvoorbeeld bij vergelijking van het in de gedragsregels opgenomen provisieverbod. Gedragsregel 2, lid 2 van de gedragsregels 1992 bepaalde: het is de advocaat niet geoorloofd een beloning of provisie toe te kennen of te ontvangen voor het aanbrengen van opdrachten. De lokale dekens die op grond van die gedragsregel in 2016 uniform optraden tegen advocaten in hun arrondissement die bemiddelingssites een vergoeding betaalden voor via hen verkregen opdrachten werden – overigens meer door de exploitanten van de sites dan de aangesloten advocaten – geduid als een soort ontdooide dinosaurussen die zich aan de belangen van de rechtzoekende in de 21e eeuw weinig gelegen lieten liggen.
Toch is het provisieverbod in de nieuwe gedragsregels 2 gehandhaafd: het is de advocaat niet toegestaan een beloning toe te kennen of te ontvangen voor het verkrijgen of aanbrengen van opdrachten, tenzij hij kan aantonen dat hij daarbij niet handelt in strijd met de kernwaarden en voorts dat hierbij slechts het belang van de rechtzoekende bepalend is. Dat is precies het beleid dat de lokale dekens bij hun toezicht op de naleving van het provisieverbod aanhouden. De commerciële bemiddelaars zullen wel ongenoegen blijven ervaren maar verliezen dan uit het oog dat zij wel degelijk een rol van betekenis kunnen hebben, zij het dat zij daarvoor de aangesloten advocaten geen hoge vergoeding of een deel van het honorarium kunnen vragen. Wellicht is het een idee wanneer zij aan de rechtzoekenden een redelijke vergoeding vragen voor hun bemiddeling. Daar kan voor de rechtzoekenden zeker een meerwaarde in zitten.

Zo gek is dat ook niet; niet voor niets heeft de wetgever de beloning van bemiddelaars bij de contacten tussen aanbieders en afnemers van financiële diensten door provisiestelsels recent in beginsel verboden en moeten de afnemers van financiële diensten, dus de consumenten, daarvoor zelf betalen in plaats van de aanbieders als banken en verzekeraars. De reden voor de wetgever: de waarborg van de onafhankelijkheid van het advies van de bemiddelaar en de transparantie ten opzichte van de afnemer. Dat klinkt ook voor de advocatuur bekend; een juridische dienst is tenslotte meer te vergelijken met een financiële dienst dan met een taxirit of een aan huis afgeleverde gemaksmaaltijd.

Weerbarstige regeling
De in de praktijk weerbarstige regeling van het verbod op belangenverstrengeling en het optreden tegen (ex-)cliënten, gedragsregel 7 oud en gedragsregel 15 nieuw, is inhoudelijk niet gewijzigd. Dat verbaast niet nu deze regel de uitwerking is van de kernwaarden partijdigheid en vertrouwelijkheid bij het optreden als advocaat. Ook de regeling van de mogelijke uitzonderingen is inhoudelijk ongewijzigd en de toelichting is niet zeer uitvoerig. In het bijzonder de derde van de cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet zijn voor een uitzondering –  dat niet van redelijke bezwaren tegen het optreden tegen van de cliënt of voormalig cliënt gebleken is –  is niet verder uitgewerkt. Daardoor houdt de cliënt, of voormalig cliënt, dus een zeer belangrijke stem. Het blijft uiteindelijk aan de tuchtrechter om over de zwaarwegendheid van die stem te beslissen, maar net zoals onder de oude regeling zal de deken daaraan voorafgaand al vaak om advies gevraagd zijn.

Echt nieuw is de regeling van het beroep op confraternele mededelingen en correspondentie bij de rechter die over de zaak zal beslissen, gedragsregel 12 oud. Over de houdbaarheid daarvan was al veel debat in het College van Afgevaardigden in het kader van de herziening in 1992. Toen al werd het verbod door velen uit de tijd bevonden.

In de nieuwe gedragsregel 26 wordt aanknopingspunt gezocht bij de gedragscode voor Europese advocaten, die bepaalt dat een advocaat die een advocaat mededelingen wenst te doen die hij als ‘vertrouwelijk’ of als ‘without prejudice’ beschouwd wil zien, dit voornemen duidelijk kenbaar moet maken voor de verzending van de eerste mededeling waarbij de toekomstig geadresseerde die aan deze mededelingen geen karakter van ‘vertrouwelijkheid’ of ‘without prejudice/sans préjudice’ kan verlenen, de afzender daarover onverwijld dient te informeren. Die regeling is behoorlijk digitaal: afspraak is afspraak. Dat bevordert de duidelijkheid, daarmee de nakoming en vermindert dus de kans op geschillen over de naleving.

Gedragsregel 26 laat het niet bij deze simpele en goed handhaafbare regeling, maar knoopt daar in de eerste plaats als het ware de oude gedragsregel 12 weer aan vast. De nieuwe regel laat uitzondering toe op de afspraak dat op vertrouwelijke mededelingen geen beroep mag worden gedaan indien het belang van de cliënt dat bepaaldelijk vordert, maar dan niet zonder voorafgaand overleg met de advocaat van de wederpartij. Net zoals in gedragsregel 12 oud geldt ook in de nieuwe regel 26 dat indien het overleg niet tot een oplossing leidt, advies van de deken moet worden ingewonnen. In de tweede plaats leidt de hoofdregel in gedragsregel 26 dat een afspraak moet worden gemaakt waaraan advocaten zich vervolgens moeten houden uitzondering in gedragsregel 27, waarin gedragsregel 13 oud is herhaald, dat omtrent de inhoud van schikkingsonderhandelingen tussen advocaten aan de rechter die over de zaak oordeelt niets mag worden meegedeeld zonder toestemming van de advocaat van de wederpartij. Volgens gedragsregel 13 oud en ook gedragsregel 27 nieuw adviseert de deken daar niet over, het is een absoluut verbod.

Europese gedragscode
In de praktijk is dat wel anders. Er wordt veel advies gevraagd over geschillen over de vraag of een mededeling vertrouwelijk is, of sprake is van schikkingsoverleg, of sprake is van overeenstemming tussen advocaten over een schikking of nog van schikkingsoverleg, of sprake is, of sprake geweest is, van toestemming, of het belang van de cliënt bepaaldelijk vordert dat in weerwil van het ontbreken van toestemming toch informatie met de rechter wordt gedeeld etc. etc. De simpele regel in de Europese gedragscode dat afspraak afspraak is, is in mijn visie, een betere regel, eigenlijk ook een uitwerking van de kernwaarde integriteit en de consequentie van het handelen als een behoorlijk advocaat volgens artikel 46 Advocatenwet. Ik ben benieuwd hoe de praktijk zich zal ontwikkelen. Makkelijker is het er niet op geworden. Zo bezien is niet uitgesloten dat in de praktijk de afspraak vertrouwelijkheid te betrachten tussen advocaten maar snel gemaakt wordt. Dan blijft het zoals het was. De nieuwe gedragsregel 26 en 27 maken de uitvoeringspraktijk voor de lokale dekens ook niet gemakkelijker, integendeel, zij zullen afgezien van de huidige vragen ongetwijfeld ook regelmatig de vraag voorgelegd krijgen of de afspraak de communicatie vertrouwelijk te houden nu wel of niet gemaakt is.

Dank
Er is geen causaal verband. Wanneer u dit leest ben ik geen deken meer. Mijn opvolger is dan gekozen en wordt in dit nummer voorgesteld. De vier en een half jaar waarin ik deze functie vervuld heb zijn voorbij gevlogen. Dit niet zozeer omdat de Advocatenwet per 1 januari 2015, ruim een jaar na mijn aantreden, bepaalde dat niet langer de lokale raad van toezicht maar de lokale deken alleen en persoonlijk verantwoordelijk is voor het toezicht op de naleving van de voor de advocatuur geldende wet- en regelgeving en het toezicht op de naleving van de Wwft, maar omdat de Amsterdamse advocaten zich doorgaans goed aan deze regels houden en omdat het werk in Amsterdam niet zozeer door de deken gedaan wordt maar ook door alle leden van de raad van de orde en vooral door alle medewerkers van het Bureau van de Amsterdamse orde. Dank dus aan de Amsterdamse advocaten, het Bureau van de Amsterdamse orde, de Amsterdamse raad en uiteraard ook de redactie van het ABB die mij de ruimte voor deze, veelal nogal belerende, column geboden heeft.

Nieuwe verplichtingen voor kwaliteitsbevordering

Op een nog nader te bepalen moment in, als het goed is, 2018 – het lijkt de Brexit wel – treedt de nieuwe regeling in de Verordening op de advocatuur met betrekking tot de kwaliteitsbevordering in werking. Het moment van ingang is afhankelijk van een voor deze regeling noodzakelijke aanpassing van artikel 26, lid 4 Advocatenwet, die als een hamerstuk wordt gezien.

De nieuwe regeling beoogt een verdere verbetering van de praktijkvoering met inbegrip van de concrete behandeling van zaken door advocaten. Formeel voorzien daarin nu uitsluitend de verplichte opleiding en praktijkervaring gedurende de stage en de permanente opleidingsverplichting daarna, waaraan voldaan is bij ten minste twintig punten – waarvan tenminste tien juridische punten – aan puntwaardige opleidingsverplichtingen.

De nieuwe regeling is uitgewerkt met in nieuw artikel 4a, Kwaliteitstoetsen, in de Voda en een Besluit wijzigingsregeling kwaliteitstoetsen van 4 september 2017. Hoewel de nieuwe regeling nog niet in werking treedt is het belangrijk daar nu al aandacht aan te besteden, want er komen nogal wat nieuwe verplichtingen aan die voorbereiding en inpassing in de praktijk vergen.

Drie nieuwe vormen
De regeling introduceert drie nieuwe vormen van kwaliteitsbevordering: peer review, intervisie en gestructureerd intercollegiaal overleg. Voor peer review geldt dat die meetelt wanneer daar tenminste vier uur per jaar mee zijn gemoeid, in welk geval vier uur puntwaardig is. Dus tenminste vier uur doen en maximaal vier opleidingspunten. Voor intervisie geldt dat daaraan tenminste acht uur moet worden besteed. Het aantal opleidingspunten daarvoor is echter maximaal vier. Ook voor gestructureerd intercollegiaal overleg geldt dat daaraan tenminste acht uur aan moet worden besteed, maar daaraan zijn geen opleidingspunten toegekend.

Een advocaat heeft dus aan zijn jaarlijkse verplichting voldaan indien hij tenminste 4 uur aan peer review heeft gedaan (4 punten) of tenminste 8 uur aan intervisie (4 punten) of tenminste 8 uur gestructureerd intercollegiaal overleg (0 punten). Tekorten op het minimaal aantal uren per activiteit kunnen niet met punten uit andere activiteiten worden gecompenseerd. Belangrijker dan deze verschillende minimumeisen en waarderingen met opleidingspunten is uiteraard de inhoud. De nieuwe regeling beschrijft die gedetailleerd. Het is niet eenvoudig samen te vaten, zodat ik met de belangrijkste kenmerken volsta.

Peer review is een gestructureerde inhoudelijke beoordeling van tenminste vijf dossiers door een daartoe opgeleide reviewer gevolgd door een gesprek tussen de reviewer en de advocaat. De reviewer en de advocaat zijn werkzaam op hetzelfde rechtsgebied(en). Zij kunnen niet over en weer elkaars reviewer zijn.

De reviewer is meer dan zeven jaar werkzaam als advocaat, heeft een aantoonbare specifieke deskundigheid op het rechtsgebied waarin de te reviewen advocaat ook werkt, heeft een opleiding tot reviewer gevolgd en is als reviewer ingeschreven bij de Algemene Raad.

Vertrouwelijkheid
De dossiers worden door de reviewer geselecteerd die bij zijn review vooral let op de juridische inhoud. Zo beoordeelt de reviewer bijvoorbeeld of de advocaat de verschillende mogelijke juridische opties onder ogen gezien heeft en voor welke optie(s) uiteindelijk gekozen is. De reviewer beoordeelt de kwaliteit en de inhoudelijke behandeling van de zaak. Het gaat altijd om een één op één gesprek zodat de vertrouwelijkheid gewaarborgd is. Van de review wordt door de reviewer een verslag gemaakt met een korte niet inhoudelijke beschrijving van hetgeen aan de orde gekomen is.

Intervisie ziet niet op de kwaliteit van de juridische behandeling in individuele dossiers maar op een periodieke gestructureerde bespreking onder leiding van een gespreksleider door tenminste drie en maximaal tien advocaten werkzaam op hetzelfde rechtsgebied. De gespreksleider hoeft geen advocaat te zijn, maar wel academisch geschoold, en moet een opleiding als gespreksleider hebben gevolgd en bij de Algemene Raad geregistreerd zijn.
De deelnemende advocaten mogen aan een kantoor verbonden zijn maar dat hoeft niet. Advocaten die alleen of in kleiner verband werken moeten of kunnen met elkaar een groep vormen of zich bij een andere groepen aansluiten. Alle deelnemende advocaten brengen één of meer dilemma’s en/of vragen over het eigen functioneren in de praktijkvoering of de praktijkuitoefening in.

Dilemma’s en vragen over het eigen functioneren, de praktijkvoering en praktijkuitoefening staan centraal. Besproken wordt bijvoorbeeld de koers in een zaak, of een dilemma waar de advocaat voor staat en waarover in de groep vertrouwelijk kan worden gesproken. Ook de gespreksleider heeft een geheimhoudingsplicht. De gespreksleider verschaft de deelnemers een bewijs van deelname met een korte niet inhoudelijke omschrijving van wat aan de orde is geweest.

Tot slot het gestructureerde intercollegiale overleg. Dat wordt geleid door een begeleider die advocaat is. Het gaat ook hier om overleg in een groep van minimaal drie en maximaal tien advocaten werkzaam op hetzelfde rechtsgebied al dan niet op verschillende kantoren. Ook hier geldt dat iedere advocaat één of meer vragen met betrekking tot de dagelijkse praktijkuitoefening inbrengt. Jurisprudentiebijeenkomsten vallen dus niet onder dit gestructureerd intercollegiaal overleg. De deelnemers ontvangen een bewijs van deelname. Als gezegd, indien daarvoor gekozen wordt moet sprake zijn van tenminste acht uur gestructureerd intercollegiaal overleg per jaar in plaats van kwaliteitsbevordering door peer review of intervisie. Dit intercollegiaal overleg levert echter geen opleidingspunten op.

Vliegende start
Mij lijkt dat dit intercollegiaal overleg in een wat grotere groep van advocaten die op hetzelfde rechtsgebied werkzaam zijn een verstandige start is ter voorbereiding op de nieuwe regeling. In de groep kan dan besproken worden of die een goede invulling biedt en/of de groep geheel/gedeeltelijk kan worden toegespitst op intervisie en/of een aantal combinaties voor peer review. Zeker voor advocaten die alleen of in een kleiner verband werken lijkt het niet alleen soms noodzakelijk maar altijd nuttig en leuk om met anderen samen te werken. Zo kunnen de deelnemers aan zo’n groep zoveel mogelijk een vliegende start hebben wanneer de nieuwe regeling in werking treedt.

Voor specialistenverenigingen lijkt hier ook een duidelijke rol weggelegd. Zij kennen de advocaten die op hun rechtsgebied werkzaam zijn en hebben in de meeste gevallen ook al opleidingsactiviteiten waaraan de leden al dan niet verplicht deelnemen. Wanneer een aantal leden de opleiding tot reviewer en/of gespreksleider bij intervisie volgt lijkt het niet zeer lastig om het met en voor de leden van de vereniging te organiseren. Dat heeft voor de reviewer/gespreksleider ook het voordeel dat hij vaker kan worden ingezet en daardoor snel de nodige ervaring opdoet.

Het lijkt allemaal nogal ingewikkeld maar dit is pas het begin. Wie dit stukje tot hier heeft kunnen uitlezen zal er geen moeite mee hebben. Uit andere disciplines is bekend dat daar al dan niet verplichte peer review en intervisie door de deelnemers niet alleen als nuttig maar ook als leuk worden ervaren. Dat zal ongetwijfeld ook voor de advocatuur gelden want uiteindelijk is de zorg voor een zo goed mogelijke kwaliteit een gezamenlijke verantwoordelijkheid.

Zie voor meer gedetailleerde informatie de website van de Nederlandse orde van advocaten.

Van de Deken – Herijking gedragsregels verrijking

De Commissie Herijking Gedragsregels heeft haar voorstel tot herziening van de gedragsregels bij de Algemene Raad ingediend. Daarmee zijn wij in de volgende fase beland, de inspraakronde waarbij de gelegenheid is geboden om op het voorstel te reageren. Daarna buigt de commissie zich er weer over. De bedoeling is dat het eindadvies dit najaar wordt uitgebracht, waarna de Algemene Raad over het vervolg beslist. Daarbij lijkt het niet onlogisch dat de Algemene Raad een voorstel tot aanpassing aan het College van Afgevaardigden zal voorleggen.  De commissie heeft er veel werk van gemaakt en is er in geslaagd om het aantal regels terug te brengen van 39 naar 27, een reductie van meer dan een kwart. Een deel daarvan wordt verklaard doordat een aantal van de huidige gedragsregels sinds 1 januari 2015 ook een plek in de Voda gevonden heeft, maar los daarvan heeft de commissie een aantal regels als overbodig gekwalificeerd, in het bijzonder regels ten behoeve van de onderlinge collegiale bescherming.

De meer algemene regel dat advocaten zich niet onnodig grievend dienen uit te laten wordt in het advies overigens gehandhaafd zonder in de toelichting specifiek op de communicatie tussen advocaten onderling in te gaan. Wel wordt in de toelichting benadrukt dat de integriteit van rechters en de deken tegen onheuse aantastingen moet worden beschermd; rechters omdat die beperkt zijn in hun mogelijkheden om zich te verweren tegen aanvallen op hun integriteit en dus kwetsbaar zijn.

In de toelichting wordt niet ingegaan op de interpretatie van het woordje ‘onnodig’ hetgeen in de context van ‘grievend’, wat mij betreft in het rijtje met ‘zinloos geweld’, ‘opzettelijke belediging’ en dergelijke blijft staan.

Indeling gedragsregels
Ook de indeling van de gedragsregels is in het advies veranderd. Er zijn vier groepen: 1) de maatschappelijke rol van de advocaat, 2) de advocaat in de verhouding tot de cliënt, 3) de advocaat in de verhouding tot andere deelnemers aan de rechtspleging en 4) de advocaat in de verhouding tot zijn beroepsgroep. Een aantal regels is aangepast aan veranderde inzichten sinds de vaststelling van de huidige gedragsregels in 1992, dus in de loop van 25 jaar.  Een voorbeeld is de voorgestelde aanpassing van gedragsregel 2, die nu een absoluut verbod inhoudt om als advocaat aan anderen een beloning of provisie toe te kennen of te ontvangen voor het aanbrengen van een zaak. Daarop is volgens het voorstel een uitzondering mogelijk indien door de betaling of ontvangst van beloning of provisie op geen enkele wijze de vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep in  gevaar kunnen komen. De aansluiting van een advocaat bij een zogenaamde koppelsite blijft dus mogelijk zolang de tegenprestatie van de advocaat aan de beheerder van de site de onafhankelijkheid van de advocaat niet in gevaar brengt. Dit sluit aan bij het huidig beleid van de lokale dekens bij het toezicht op de naleving van gedragsregel 2.

De commissie stelt wel een nieuwe gedragsregel voor voor het beroep in rechte op confraternele correspondentie en de inhoud van tussen advocaten gevoerd schikkingsoverleg, de gedragsregels 12 en 13. In het advies wordt aansluiting gezocht bij de gedragscode voor Europese advocaten van de CCBE, die in regel 5.3 een van de gedragsregels 12 en 13 afwijkende regeling bevat die in het advies is overgenomen.

Vertrouwelijkheid
In de voorgestelde nieuwe regeling is het uitgangspunt dat een of meer mededeling(en) van de ene advocaat aan de andere alleen dan als vertrouwelijk worden beschouwd indien de advocaat die deze vertrouwelijkheid wenst dit duidelijk kenbaar maakt voor de verzending van de eerste van deze mededelingen. Daarop dient de geadresseerde aan te geven of hij aan de te ontvangen mededeling(en) een vertrouwelijk karakter wenst te geven waarbij de vertrouwelijkheid niet geldt zolang de geadresseerde niet uitdrukkelijk met de vertrouwelijkheid instemt. Daar is dan geen misverstand meer over. Dit geldt dus zowel voor de uitwisseling van standpunten als voor schikkingsoverleg tussen partijen. De voorgestelde aanpassing sluit aan bij de wensen uit de rechterlijke macht die een beroep op ‘confraternele’ en daarmee voor de rechter ‘verboden’ communicatie tussen advocaten vaak als een belemmering ervaart, in het bijzonder wanneer tijdens een zitting een mogelijke oplossing tussen partijen wordt besproken.

De commissie heeft niet alleen bij deze regeling over de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten aan de CCBE Gedragscode gerefereerd maar ook een nieuwe gedragsregel geadviseerd op grond waarvan een advocaat bij het verrichten van grensoverschrijdende werkzaamheden binnen de Europese Unie en het Europees economisch gebied de CCBE gedragscode voor Europese advocaten in acht dient te nemen. Een dergelijke nieuwe gedragsregel zal zeker leiden tot de toename van het bewustzijn in dit opzicht.

Mijn eerste indruk is dat zowel de advocatuur als de toezichthouders op de advocatuur met de voorgesteld aanpassingen goed uit de voeten kunnen. Dat is knap werk.

De integere advocaat is
per definitie behoorlijk

Uiteraard blijft het zo dat de gedragsregels voor de advocatuur maar een deel van de regels inhouden waaraan een advocaat zich te houden heeft. Het zijn hulpmiddelen voor de invulling van de algemene norm dat de advocaat zich heeft te houden aan de voor het beroep geldende  kernwaarden: integriteit, onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid en vertrouwelijkheid. Zie, in iets andere  volgorde, artikel 10a, lid 1 Advocatenwet,waarbij ik zelf de integriteit als eerste noem omdat de andere kernwaarden  daar eigenlijk afgeleiden van zijn.

De toets door de tuchtrechter blijft die op voet van artikel 46 Advocatenwet: het handelen dat een behoorlijk advocaat betaamt, waarbij de toevoeging ‘behoorlijk’ wat mij betreft  geen enkele meerwaarde heeft. De integere advocaat is immers per definitie behoorlijk.

De aardigste definitie van een voor een beroepsgroep geldende gedragsregel is: een gedragsregel is een regel waarnaar de beroepsuitoefenaar zich gedraagt ook wanneer het geen gedragsregel zou zijn. Het blijft dus altijd zelf nadenken geblazen.

Dekenprijs toegekend aan Eberhard van der Laan

Op 23 maart 2017 is de Dekenprijs van Amsterdamse Orde van Advocaten 2017 uitgereikt aan oud-advocaat mr. Eberhard van der Laan. De onderscheiding is in 2002 ingesteld als een jaarlijks door de Amsterdamse orde toe te kennen prijs voor iemand die zich bijzonder verdienstelijk heeft gemaakt voor de advocatuur. Dat hoeft niet per se een advocaat te zijn, noch een advocaat en evenmin een Amsterdammer. Eerdere winnaars waren onder andere de Amsterdamse asiel- en vreemdelingenadvocaat Rob Hamerslag, de Amsterdamse advocate Liesbeth Zegveld en de Syrische mensenrechtenadvocaat El Hassani.

Eberhard van der Laan is in 1983 als advocaat beëdigd en startte zijn carrière bij het Amsterdamse kantoor Van Doorne & Sjollema, thans Van Doorne. Vanaf 1990 combineerde hij de advocatuur met het lidmaatschap van de gemeenteraad in Amsterdam. In 1992 richtte hij samen met een aantal andere Amsterdamse advocaten het kantoor Kennedy Van der Laan op. Thans is hij burgemeester van Amsterdam.

Een belangrijke reden voor de Amsterdamse raad om de prijs aan Eberhard van der Laan toe te kennen is dat hij na zijn overstap van de advocatuur naar het publiek bestuur zijn waardering voor de advocatuur en zijn liefde voor het vak is blijven uitdragen. Dat Eberhard van der Laan dat als burgemeester niet alleen zo beleeft en blijft beleven, maar dat ook zo uitdraagt, is een grote stimulans voor alle advocaten.

De prijs bestaat uit een bronzen beeld van een bevlogen advocaat. Het betreft een wisselprijs. De winnaar houdt een klein(er) bronzen exemplaar. Het beeld is ontworpen door beeldend kunstenaar Albert Zweep.

Van de Deken – Apocalyps van de rechtspraak niet aan de orde in Nederland

Op het moment dat u dit nummer van het ABB onder ogen krijgt ligt Justitia 2017 al weer enige tijd achter ons. Het was weer een groot succes waar alle deelnemers van genoten hebben. Een aantal onderdelen was nieuw. Zo was er bij de openingsborrel in Brasserie Nel aan het Amstelveld al een spreker over een onderdeel van het thema van Justitia 2017, Apocalyps: Jelmer Mommers, deskundige op het gebied van de klimaatproblematiek. En er werd een toga verloot. Bij de pleitwedstrijden op donderdag was geen toga te winnen. De prijs kun je nauwelijks een prijs noemen: de vermelding op een plaquette en de eer om Amsterdam te vertegenwoordigen bij de landelijke pleitwedstrijden. Daar moet je dan nog maar net zin in hebben. De te bepleiten casus was uiterst complex, met tal van door elkaar lopende vraagstukken. Op het gebied van de democratische rechtsbeginselen, kiezersfraude, wetgeving, vrijheid van onderwijs en vreemdelingenrecht. Het niveau van de deelnemers was hoog, de voorbereiding uitstekend. Het was een plezier om in de jury te zitten die uiteindelijk Sijben Kuiper als winnaar aanwees.

Het seminar, in Het Sieraad in Amsterdam-West, onder leiding van Donatello Piras, stond uiteraard geheel in het teken van het thema ‘Apocalyps’. Het werd belicht door de advocaat Koos van den Berg, die over de door hem behandelde Urgenda-zaak vertelde. De cultuurhistoricus, archeoloog en schrijver David van Reybrouck gaf een lezing over het einde van de democratie met stemrecht voor iedereen en bepleitte in plaats daarvan een systeem van loting van volksvertegenwoordigers. Daarover werd het debat aangegaan met de politica Gerdi Verbeet, oud-voorzitter Tweede Kamer (PvDA), en Marietje Schaake, Europarlementariër namens D66.

Tot slot volgde een indringende lezing van André Kuipers toegelicht met heel veel foto’s die het verval van de aarde illustreerden tussen zijn eerste ruimtereis in 2004 en de tweede in 2012. Het maakte diepe indruk, dus daarom was het goed dat de Justitia-commissie daarna als afsluiting Dolf Jansen had ingepland, die een knallende presentatie gaf waarin hij uiterst alert reageerde op hetgeen zich eerder die middag had ontrold. En toen was het feest met ook weer tal van optredens.

Beste Justitia ooit
De Justitia-commissie bestond dit jaar uit Nicole Meijs, voorzitter (Stibbe), Lilach Zalait, secretaris (Boontje), Fabian Streefland, thema (Höcker), Joris Oudelaar, feest (Baker & McKenzie), Cornélie den Outer, penningmeester (Houthoff Buruma), Florine Dunki Jacobs, pleitwedstrijden en deelnemers (Boekel), Marijn van der Wal, locatie (DLA Piper) en Florine Havenga, buitenlandse gasten en genodigden (Loyens & Loeff). De Amsterdamse Balie is hen en hun kantoren veel dank verschuldigd voor de perfecte organisatie voor wat traditiegetrouw het beste Justitia ooit was.

Het thema van Justitia brengt mij op de Apocalyps van de rechtsstaat. Moet dat de Apocalyps van de rechtsstaat met een vraagteken, een uitroepteken of een punt zijn? Wat mij betreft is dat in Nederland geen vraagteken, geen uitroepteken en ook geen punt, althans geen punt in de betekenis van een punt als onderwerp waar je niet over moet blijven nadenken.

Essentiële beginselen
De Apocalyps van de rechtsstaat is in Nederland geen conclusie, geen slot van een zin maar het begin van de zin: In Nederland is de Apocalyps van de rechtspraak niet aan de orde want de rechtsstaat is bij de rechterlijke macht, het Openbaar Ministerie en de advocatuur in goede handen. Het spijt mij dat ik het in deze zin over Nederland heb, maar het kan niet worden ontkend dat in heel veel andere landen de rechtsstaat niet alleen onder druk staat maar ook op grove wijze inbreuk wordt gemaakt op essentiële rechtsstatelijke beginselen.
Het spijt mij ook dat ik bij de opsomming van de goede banden van de rechterlijke macht en het Openbaar Ministerie en de advocatuur niet ook met dezelfde vanzelfsprekendheid de politiek noem. Daarover ben ik niet zonder zorg, maar zie ik ook geen reden voor angst, en accepteer ik maar dat die zorg dan het stempel krijgt van de zorg van de elite.

Terug naar de actualiteit. Ik deel de advocatuur een rol toe bij de bescherming van de rechtsstaat. Die rol is ter discussie gesteld in een recent rapport van onderzoeksbureau The Hague Institute for Innovation of Law, afgekort Hiil, door NRC Handelsblad overgenomen op de voorpagina met de kop: ‘Rechtsstaat fantastisch voor juristen, slecht voor burgers’, met als subkop: ‘Juridische dienstverlening, steeds meer problemen van burgers blijven onopgelost’.

Ik ga ervan uit dat de slotsom dat steeds meer problemen van burgers onopgelost blijven ontleend is aan onderzoek. Maar de vraag blijft dan of dat het gevolg is van tekortkomingen in de juridische dienstverlening, de conflictbeslechting door en met juristen. Hoe wordt dat verband in het onderzoek gelegd.

Toernooimodel
Als ik het samenvat dan is het verband dat in het rapport gelegd wordt tussen de rol van de juristen en het onopgelost blijven van de problemen van de burgers, dat door juristen het toernooimodel wordt gehanteerd, waarin de problemen van de burgers worden gegoten en mensen tegen elkaar worden opgezet. Daarmee wordt een tegenstelling gecreëerd tussen enerzijds juristen die het met elkaar voor het zeggen hebben en daarbij de regels centraal stellen en niet de problemen van mensen, en anderzijds mensen die een jurist opzoeken voor een oplossing, contact met de andere partij en bemiddeling. Bij die benadering zit de sector, de juridische dienstverlening, volgens het onderzoek muurvast en is er weinig ruimte voor innovatie, terwijl de regels soms honderd jaar oud zijn.
Deze onderbouwing van het verband tussen het onopgelost blijven van problemen en de juridische dienstverlening in de Nederlandse rechtsstaat diskwalificeert het onderzoek van Hiil en de ophef van de NRC.

Ik beperk mij tot een paar tegenargumenten.

In de eerste plaats is het niet direct voor de hand liggend om het functioneren van de rechtsstaat af te meten aan de oplossing van de geschillen tussen burgers onderling. Daar is de rol van de rechtsstaat toch vooral het voorzien in een systeem dat voorkomt dat men elkaar in geval van een geschil met het woord bestrijdt en niet met daad te lijf gaat.

Coinflictbeslechting
Dat systeem is er in de persoon van de rechter, die uiteindelijk na aanhoren en wegen aangeeft dat en waarom de strijdende burgers het ‘ermee zullen moeten doen’. Dat systeem is niet uitsluitend gebaseerd op regels maar op rechtvaardigheid, redelijkheid, billijkheid, uitvoerig aan de orde tijdens comparities van partijen, mediation, de GOO-procedures, gericht op oplossing bij rechtbank en kantonrechter. Ook hier is sprake van een positieve invloed van advocaten die gespitst zijn – en gespitst moeten zijn – op een oplossing, een schikking waarmee partijen verder kunnen leven. De conflictbeslechting in civiele zaken is dus behoorlijk bij de tijd en zit allerminst muurvast, alleen al als ik kijk naar de invoering van KEI.

De grondslagen van de rechtsstaat zijn veel dominanter aanwezig in het bestuursrecht en het strafrecht. In 60 procent van de zaken die aan de rechter worden voorgelegd gaat het niet om een geschil tussen de burgers onderling maar om een geschil of een strafzaak tussen een burger en de overheid. Maar ook daar is de basis voor de oplossing niet meer dan honderd jaar oude regelgeving voor de strijd volgens het toernooimodel tussen burger en overheid. Ik noem een paar voorbeelden van recente ontwikkelingen; de invloed van een slachtoffer van een misdrijf op de behandeling van de strafzaak, de mediation in strafzaken, de alternatieve straffen, de begeleiding van de terugkeer naar het gewone leven.

Ook in het bestuursrecht zijn het niet alleen de regels die tot de geschiloplossing leiden maar is er ook een open oog voor alternatieve mogelijkheden om ‘de problemen van de burger op te lossen’.

Is het allemaal perfect? Zeker niet. Zijn er mogelijkheden voor verbetering? Zeker wel, en dat is nu juist al meer dan 100 jaar de situatie en ook de situatie zoals die altijd zal blijven. De rechtsstaat staat niet, maar de rechtsstaat moet staande gehouden worden. De rechtsstaat is zo bezien geen zelfstandig naamwoord maar een werkwoord.

Stichting derdengelden
Dat voor de advocatuur de 100 jaar oude regels niet in graniet zijn uitgehakt blijkt uit de nieuwe regeling van de aansluiting bij een stichting derdengelden. Artikel 6.21 van de Voda is per 1 januari jl. ingevoerd, waardoor de in het eerste lid opgenomen verplichting om een stichting derdengelden ter beschikking te hebben, volgens de leden 2 en 3 een uitzondering mogelijk is voor advocaten die geen derdengelden ontvangen. Zij zijn vrijgesteld van de verplichting om een stichting derdengelden ter beschikking te hebben.

De vrijstelling wordt bewerkstelligd door de deken schriftelijk te informeren dat de advocaat geen stichting derdengelden heeft. Voor de advocaten die wel aangesloten zijn bij een stichting derdengelden blijven uiteraard de regels van Afdeling 6.5 Voda gelden, maar de advocaat die nooit iets met derdengelden te maken heeft kan dus uiterst simpel van de verplichting af. Uiteraard kan de kantoorrekening nooit worden gebruikt om in onverwachte situaties toch derdengelden te ontvangen. Wanneer dat nodig is dient aansluiting te worden gezocht bij een stichting waarover de deken wordt geïnformeerd. Deze nieuwe regeling voorziet in een behoefte maar er zijn nog maar weinig meldingen. Pas op dat wij zelf niet denken dat de regels ‘te oud’ blijven.

Van de Deken – de werkgever als Don Quichot

Wie in deze politieke hoogtijdagen even wil ontspannen kan ik de brief d.d. 17 januari 2017 van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van harte aanbevelen. Dertien pagina’s maar liefst, kenmerk 2017-0000009651, betreft de aanpak van belastingontduiking. Dat aanpak van belastingontduiking een serieus goed is ga ik niet ontkennen, integendeel, maar de brief gaat daar helemaal niet over.

Waar dan wel over? Volgens de brief zelf kort gezegd over het verstevigen van de positie van de Belastingdienst in de aanpak van belastingontduiking (fraude) in brede zin door het verkrijgen van meer transparantie (hetgeen bijdraagt aan detectie), het scherper zijn bij inkeer en het wegnemen van formele belemmeringen bij bestrijding van constructies. Op zich is dat geheel akkoord, maar uit het vervolg van de brief blijkt dat de gedachte is dat de formele belemmeringen weggenomen dienen te worden door – blz. 5 van de brief – het aanpassen van het wettelijke fiscale verschoningsrecht nu – bladzijde 8 – de reikwijdte van de wettelijke beperking over het fiscale verschoningsrecht naar de mening van de staatssecretaris op dit moment zeer breed is en in ieder geval voor advocaten en notarissen te ongericht. De gedachte is dat bijvoorbeeld moet worden voorkomen dat bepaalde fiscaal relevante feiten, zakelijke handelingen en transacties aan het oog van de Belastingdienst worden onttrokken door daarvoor een geheimhouder te gebruiken.

Door daarvoor een geheimhouder te gebruiken. Daar gaat het dus mis wat mij betreft en, wat het Ministerie van Financiën betreft, weer en nog steeds mis.

Vijf kernwaarden
Sinds 1 januari 2015 staan in de Advocatenwet, artikel 10 a lid 1, de vijf kernwaarden in de advocatuur opgesomd. Volgens artikel 10 a lid 1 sub e is de advocaat vertrouwenspersoon die geheimhouding in acht neemt binnen de door de wet en het recht gestelde grenzen. Dit is uitgewerkt in artikel 11 a, waarin is benadrukt dat voor zover bij wet of verordening van het college van afgevaardigden niet anders is bepaald de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan bij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als advocaat kennis neemt tot geheimhouding verplicht is. De artikelen 10 a en 11 a zijn, ook in tijden waarin de tijd vliegt, bepaald van recente datum. Zij zijn geheel in lijn met de nog steeds geldende norm die het Hof van Discipline in zijn beslissing van 10 juni 1985, nr. 975 al aangaf door te bepalen dat de geheimhoudingsplicht voor advocaten een fundamenteel beginsel is dat de advocaat in de uitoefening van zijn beroep in acht dient te nemen en waarop cliënten met het oog op de juiste behartiging van hun belangen onvoorwaardelijk moeten kunnen vertrouwen.

In de Gedragscode voor Europese advocaten is het in artikel 2.3.1. als volgt geformuleerd: ‘Het ligt in het wezen van de taak van de advocaat, dat hem aan de zijde van de cliënt geheimen worden toevertrouwd en dat vertrouwelijke mededelingen worden gedaan. Zonder de waarborg van het beroepsgeheim kan er geen vertrouwen bestaan. Het beroepsgeheim wordt derhalve erkend als essentieel en fundamenteel recht en plicht van de advocaat. De verplichting van de advocaat met betrekking tot het beroepsgeheim dient zowel de belangen van de rechtsbedeling als de belangen van de cliënt. Zij dient derhalve een bijzondere bescherming van de Staat te genieten’.
De complement van deze geheimhoudingsplicht is het verschoningsrecht van de advocaat. In de 13 bladzijden van de brief van de staatssecretaris is geen enkele referentie aan deze gelijkluidende regelingen. De regelingen maken geen van allen onderscheid tussen geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht en ‘fiscale geheimhoudingsplicht’ en ‘fiscaal verschoningsrecht’, welk onderscheid de staatssecretaris wel, en nieuw, wettelijk wil regelen. Een definitie van het in de brief gebruikte ‘fiscaal verschoningsrecht’ ontbreekt ook.

Volstrekt overbodig
Wat mij betreft is het voorgestelde middel door wetgeving ten aanzien van het ‘fiscaal verschoningsrecht’ volstrekt overbodig nu in de visie van de staatssecretaris sprake is van een denkbeeldige kwaal, het misbruik van het verschoningsrecht door de belastingplichtige om relevante fiscale feiten en handelingen aan het oog van de Belastingdienst te onttrekken door daarvoor een geheimhouder te gebruiken.

De redenering die deze opvatting onderbouwt is vrij simpel. Misbruik van verschoningsrecht bestaat niet. Aan een advocaat komt verschoningsrecht toe of niet. De cliënt gaat daar niet over. Hij kan het verschoningsrecht ook niet ‘los kopen’. Het is onlosmakelijk verbonden aan de geheimhoudingsplicht die voor iedere advocaat bij iedere cliënt geldt, ook voor de cliënt met behoefte aan fiscaal advies of de cliënt die in een fiscale procedure betrokken is.

Wetgeving voor een probleem dat er
niet is, kan beter achterwege blijven

Anders gezegd: aan de advocaat komt een verschoningsrecht toe of niet. Het is een ja-nee-vraag. Uitgangspunt is uiteraard dat een advocaat geen beroep op een verschoningsrecht heeft om fraude geheim te houden. Een advocaat werkt niet mee aan fraude. Het verschoningsrecht is er ook niet om onjuist handelen van de advocaat geheim te houden. De advocaat komt dan geen beroep op een verschoningsrecht toe. En wanneer de advocaat in een van deze situaties toch een beroep op een verschoningsrecht doet wordt dit niet gehonoreerd.

Daar is ook een taak voor de deken weggelegd. Op grond van Gedragsregel 37 is de advocaat verplicht de deken die een controlerende taak vervult alle gevraagde inlichtingen aanstonds te verstrekken zonder zich op zijn geheimhoudingsplicht te kunnen beroepen. De deken kan daardoor op basis van de informatie van de advocaat beoordelen of deze wel of geen beroep op een verschoningsrecht heeft. Indien dat niet tot een oplossing leidt beslist de rechter die daarbij over het standpunt van de deken wordt geïnformeerd. Wanneer de advocaat zich niet aan deze regels houdt, oordeelt uiteindelijk de tuchtrechter daarover.

Openheid van zaken
Zo is het en zo kan het ook blijven. De praktijk wijst dat uit. Het komt wel voor dat wij als dekens worden geraadpleegd over een beroep op het verschoningsrecht van een advocaat. Er zijn ook weleens klachten over. Deze vragen en klachten worden dan onderzocht, waarbij de advocaat tegenover de deken openheid van zaken moet geven en ook geeft. Zo wordt het opgelost. De Belastingdienst weet dit ook. Dat wordt door de dekens haast tot in den treure bij de Belastingdienst aangegeven. De dekens worden desondanks niet vaak over het verschoningsrecht door de Belastingdienst benaderd. Laat dat zo zijn en blijven, maar als er iets is, kom er dan mee.

Wetgeving voor een probleem dat er niet is, is een windmolengevecht dat beter achterwege kan blijven.

Van de Deken – Brexit, what’s in it?

deken_van_regteren_altenaOp 9 november jl. was het jaarlijks Praktizijnsdiner. Weer volgens de langzamerhand beproefde formule: eerst een seminar, dan de borrel en dan het diner. De opkomst was groot en de stemming als altijd uitstekend daar in The Grand in het centrum van de stad. Het is een traditie dat de Amsterdamse deken daar een praatje houdt. Het volgende is een weergave van een deel daarvan.

In de avond van de 8e november gingen wij door de peilingen gerustgesteld naar bed. Op het verkeerde been bleek later in de nacht: toch Trump. Hetzelfde gebeurde op 23 juni van dit jaar: toch Brexit. Op enkele aspecten van dit Brexit voor de rol van het Nederlands recht en de Nederlandse rechtspleging wil ik hier kort ingaan.

In de internationale financiële en commerciële praktijk bestaat bij partijen die gevestigd zijn in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, de common law-landen, een grote voorkeur om op internationale contracten het Engels recht van toepassing te verklaren en de Engelse rechter bevoegd. Voor Engelse partijen is dit een totale vanzelfsprekendheid. Bij Amerikaanse partijen is dat met de nodige tegenzin omdat zij uiteraard het recht van hun eigen staat en hun eigen rechter prefereren. Maar dan is Engels recht en de Engelse rechter altijd nog second best en veruit te prefereren boven het recht van de rechter van een civil law-land.

Geen enkel rationeel argument
Uiteraard is deze voorkeur van partijen in verschillende common law-landen voor Engels recht als het eigen recht – of meest vergelijkbaar recht – nog wel te begrijpen, maar voor een niet Engelse partij is er geen enkel rationeel argument te bedenken voor een voorkeur voor rechtspraak door de Engelse rechter. Die is, kort gezegd, traag, onvoorspelbaar en kostbaar. Mede door de noodzakelijke betrokkenheid van veel te veel Engelse advocaten.

In de besprekingen van de gevolgen van de Brexit is aan het feit dat ook de internationaal belangrijke rol van het Engelse recht en de Engelse rechter feestelijk zijn uitgezwaaid nog maar weinig aandacht besteed. Toch is dat een logische consequentie, alleen al omdat de beslissing tot uittreden een jarenlange periode met grote rechtsonzekerheid betekent, met een nog onzeker aanvangstijdstip. Als er iets is dat in de internationale rechtspraktijk wordt gemeden, dan is dat onzekerheid omtrent de inhoud van het toepasselijke recht en onzekerheid omtrent de rechtspraak.

Premier May gecorrigeerd
Waar de nieuwe minister-president May de triomfantelijke uitspraak deed dat de Engelse wetgever niet langer in Brussel zit maar in Londen, en de Engelse rechter niet langer zitting houdt in Luxemburg of Straatsburg maar in Engeland, werd zij begin november al door die zelfde Engelse rechter gecorrigeerd in haar opvatting dat de Engelse regering zelfstandig zou kunnen bepalen wanneer en op welke wijze uitvoering aan de uitslag van het referendum wordt gegeven. Een treffender illustratie van de ingetreden rechtsonzekerheid dan deze is moeilijk te bedenken.
Mijn verwachting is daarom dat deze rechtsonzekerheid in Engeland zal leiden tot een fundamentele heroriëntatie van internationaal opererende partijen op de mogelijkheden van andere rechts- en forumkeuze. Daarin kan Nederland dan een belangrijke rol spelen en nemen.

Nederlands recht en Nederlandse rechtspleging hebben een aantal duidelijke voordelen boven Amerikaans en Engels recht en rechtspraak. Alleen al het feit dat in Nederland in bijna alle civiele zaken in alle instanties wordt geprocedeerd door uitsluitend professionele onafhankelijke rechters is een groot goed dat internationaal weinig toelichting vraagt.

Die rechters zijn bij een aantal rechtsgebieden bovendien zeer gespecialiseerd. Ik noem uit velen de Ondernemingskamer en de kamer voor de collectieve afwikkeling massaschade van het Hof Amsterdam, de IE-kamer bij de rechtbank en Hof Den Haag en, in de nabije toekomst, het Netherlands commercial court in Amsterdam waar de voertaal in rechte zowel in woord en geschrift Engels is. Achteraf blijkt het Netherlands commercial court geniaal gepland in de pre-Brexit periode.

Wereldwijd zijn er meer van deze commercial courts, maar die zijn in Londen, Dublin, Delaware, Dubai en Singapore. Bij dit rijtje is, zeker wanneer een van de partijen een Europese partij is, Nederland de voor de hand liggende keus.

Ook in internationale arbitrage blaast Nederland een steeds grotere partij mee. Het Nederlands Arbitrage Instituut, NAI, is een gevestigde partij. De stichting Transport and Maritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam, afgekort tot TAMARA, is van voor het internet tijdperk. Wanneer je ‘Tamara zoekt op Google krijg je eerst drie pagina’s Tamara’s die minder met arbitrage te maken hebben. Een recenter initiatief is de Dutch Arbitration Association, DAA. Daarnaast neemt ICC arbitrage ook in Nederland een vlucht. In 2017 wordt in Den Haag het nieuwe The Hague hearing center, pal tegenover het Vredespaleis, in gebruik genomen dat met een groot aantal faciliteiten ter beschikking staat voor grote arbitrale procedures.

Naast de gewone rechtspraak en arbitrage noem ik tot slot de mediation in zakelijke geschillen, die allang buiten de schaduw van het onbekende staat en door tal van initiatieven ook in Nederland tot de gevestigde orde voor geschiloplossing behoort.

Breder denken
Wanneer wij erin slagen om in Nederland in ieder geval een belangrijk deel van het gat dat Brexit schept op te vullen dan doet de Nederlandse advocatuur daar zijn voordeel mee, zeker ook de Amsterdamse advocatuur. Dat komt niet vanzelf maar vergt inspanning van alle partijen die daarbij betrokken zijn. En niet alleen inspanning maar ook gezamenlijke inspanning om de waarden die wij in Nederland hebben internationaal op de kaart te zetten. Voor de advocatuur is zo’n gezamenlijk inspanning geen traditie. Marketing is hier per definitie individueel en kantoor gedreven. Dat vergt dus een breder denken met het oog op een breder belang.

Het laatste wat ons hier verder helpt is de gedachte dat het toch wel niks zal worden. Wanneer wij met z’n allen de scepsis eens laten varen en de nogal zakelijke inspanningen gezamenlijk laten zijn dan zouden wij met z’n allen in het belang van alle partijen, waaronder de praktizijnen, best eens ver kunnen komen.

Ik nodig de Amsterdamse balie uit om deze uitdaging aan te gaan en een bijdrage te leveren aan deze gezamenlijke inspanning.

(Een seminar over de mogelijke gevolgen van Brexit georganiseerd door kantoor Bureau Brandeis was een belangrijke inspiratiebron voor dit praatje/stukje.)

Van de Deken – Voor goud of voor gaas gaan

deken_van_regteren_altenaOp het moment dat ik door de redactie tot de orde wordt geroepen over de column in dit nummer van het ABB loopt Nederland Sportzomer op zijn eind. Maar dan zitten we nog midden in de Olympische Spelen. Ook wanneer we de verschillende sporten even de sporten laten zijn er toch enige associaties met de advocatuur mogelijk.

Zo valt het op dat het Olympisch adagium ‘meedoen is belangrijker dan winnen’ verleden tijd geworden is. Dat wordt dan: meedoen was belangrijker dan winnen. Ik doel dan niet op de Russische manipulaties tijdens de Olympische winterspelen in eigen land want daar past geen enkele Olympische gedachte of associatie met de advocatuur bij.

Wat mij opvalt is de individuele drive om te winnen. Het voor goud gaan. Wij zijn gekomen voor goud; zilver en brons tellen niet, hoor je dan van de aldus teleurgestelde sporters die goud niet gehaald hebben maar bij het zilver of brons zijn blijven steken. Om maar niet te spreken van degenen die zelfs dat niet gehaald hebben en zich vertwijfeld afvragen waarom zij ondanks het feit dat zij ‘alles hebben gegeven’ het ‘niet gehaald hebben’ en pas ‘over vier jaar weer een kans hebben om hun droom waar te maken’.

Bovenmenselijke prestatie
Voor niet fanatieke sporters, en al helemaal voor de gewone medemens, zijn deze teleurstellingen moeilijker invoelbaar. Het is sowieso al een bovenmenselijke prestatie om zo’n groot deel van je leven te kunnen besteden aan een sport en dan de selectie voor de Olympische Spelen door te komen. Maar dan kom je als topsporter ook nog in het veld met de allersterkste tegenstanders die elkaar op de nanometer en de microseconde bevechten, waarbij ook geluk en ongeluk tot de wreedste tegenstanders behoren.
Zo bezien begrijp ik de teleurstelling wanneer de winst waarop gehoopt is uitblijft en voel ik mee met de verliezer die objectief geen verliezer is maar zich verliezer voelt. En zo bezien heb ik niet alleen bewondering voor zo’n verliezer maar ook voor de coach of trainer die ‘er ook voor gegaan is’ maar direct na het ongeluk de scherven bij elkaar moet vegen.

Advocaat als topsporter
Van waar de associatie met de advocatuur? Daar zie je hetzelfde gebeuren, de cliënt en de advocaat als topsporter met heel hoge verwachtingen over de kans op succes en grote teleurstelling wanneer dat succes niet behaald wordt.

Die problemen zien wij vaak langskomen bij het Bureau van de Amsterdamse orde. De teleurgestelde cliënt die niet behaalt wat hij verwacht had en daar ongenoegen over heeft dat richting de advocaat zijn uitwerking vindt. En dan is ook meteen niets meer goed, het advies niet, de communicatie niet, de processtukken niet, het optreden ter zitting niet en – vooral – de declaraties niet.

Dat heet bij ons dan objectief een kwaliteitsklacht waarvoor de teleurgestelde cliënt eerst naar de advocaat zelf wordt verwezen met de boodschap aan beiden te proberen het onderling op te lossen. Lukt dat niet dan wordt de cliënt naar de kantoorklachtenregeling en de klachtenfunctionaris verwezen volgens het regime van artikel 6.28 van de verordening op de advocatuur. Dat bevelen wij ook aan wanneer de cliënt al een klacht heeft ingediend voordat de mogelijkheden van een oplossing met tussenkomst van de klachtenfunctionaris beproefd is.

Kwijtschelden
De praktijk wijst uit dat zowel de advocaten zelf als de klachtenfunctionaris zich zeer inspannen om met de cliënt tot een oplossing te komen. Bereidheid daartoe leidt daarbij vaak tot financiële offers van het kantoor in de vorm van geheel of gedeeltelijk kwijtschelden van declaraties. Ook in gevallen waarin daar eigenlijk weinig reden voor is.

Ondanks deze bereidheid om aan het oplossen van problemen van – eigenlijk altijd voormalige – cliënten mee te werken is de kans op succes kleiner dan verwacht toen de kantoorklachtenregeling per 1 januari 2015 als verplichting in de Voda is opgenomen. De reden voor het niet bereiken van een oplossing lijkt in de meeste gevallen het hiervoor genoemde rijtje van punten van onvrede over de advocaat dat ook het wantrouwen ten opzichte van de kantoorklachtenregeling en de klachtenfunctionaris omvat.

De advocaat is als een topsporter
met heel hoge verwachtingen

Dan resteert de klacht over de kwaliteit die wij op voet van artikel 46 c lid 3 onderzoeken. Een kwaliteitsklacht impliceert een onderzoek naar het hele dossier. De inhoud daarvan wordt beoordeeld op de kwaliteit en in voorkomende gevallen worden in het kader van het onderzoek ook vragen gesteld over bijvoorbeeld de advisering van de cliënt en de in rechte ondernomen actie of juist het achterwege laten daarvan.

Wanneer het onderzoek is afgerond wordt bekeken of een bemiddeling tot een oplossing zou kunnen leiden. Wanneer wij daartoe reden zien wordt dat als optie aan de klagende cliënt en de verwerende advocaat voorgehouden. De praktijk wijst uit dat de cliënten vaak de voorkeur geven aan behandeling door de raad van discipline en dat het wettelijk griffierecht van € 50,00 daaraan niet aan in de weg staat.

Grote mate van vrijheid
De raad van discipline hanteert als uitgangspunt dat de advocaat een grote mate van vrijheid heeft om de belangen van zijn cliënt naar eigen inzicht te behartigen. Of aan die vrijheid op juiste wijze invulling is gegeven wordt inhoudelijk beoordeeld. In veruit de meeste gevallen leidt die toets tot de slotsom dat de juridische en procesmatige aanpak kunnen worden onderschreven. Dit niet omdat de deels collegiale toetsing door de leden van de raad van discipline tot een te marginale beoordeling leidt maar omdat de juridische en procesmatige aanpak gelukkig in de meeste gevallen gewoon goed is. Wanneer een beroepsfout is gemaakt volgt echter minstens een waarschuwing met kostenveroordeling omdat volgens vaste rechtspraak van de tuchtrechter een beroepsfout per definitie tuchtrechtelijk verwijtbaar is.

Maar ook gaat het voor de advocaat in tuchtzaken vaak fout omdat bij een inhoudelijk goede kwaliteit van het juridische deel van de werkzaamheden sprake is van tekortschieten op andere punten. Het komt helaas nog zeer regelmatig voor de tuchtrechter vaststelt dat:

  • er geen schriftelijke opdrachtbevestiging is;
  • er onduidelijke tarief- en/of prijsafspraken zijn gemaakt en/of vastgelegd;
  • de voor- en nadelen van de verschillende manieren om de zaak aan te pakken onvoldoende zijn besproken en het advies van de advocaat niet of onvoldoende is vastgelegd;
  • de cliënt niet gewaarschuwd is voor de risico’s van een civiele procedure waaronder het risico van hoge(re) kosten en/of het risico de procedure te verliezen met een veroordeling in de proceskosten van wederpartij;
  • de cliënt onvoldoende betrokken is bij het verloop van de procedure;
  • de cliënt onvoldoende op een zitting is voorbereid;
  • de cliënt onvoldoende, ook weer schriftelijk, geadviseerd wordt wanneer de rechter beslist heeft, in het bijzonder wanneer de cliënt geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld;
  • snel en lichtvaardig over de positieve mogelijkheden in beroep wordt geadviseerd;
  • zo’n advies ook niet schriftelijk wordt gegeven of bevestigd;
  • het hele rijtje hiervoor voor de procedure in beroep herhaald wordt.

Verwachtingsmanagement
Er zijn dus nogal wat risico’s. Zij zijn samen te vatten onder de noemer ‘verwachtingsmanagement’ en ‘dossiervorming’. Nu een gegrond verklaarde kwaliteitsklacht niet alleen tot een maatregel leidt maar ook nagenoeg altijd tot de standaard kostenveroordeling van € 1000,00 in eerste instantie door de raad van discipline en nog eens € 1000,00 per vergeefs hoger beroep bij het Hof van Discipline zijn dat helaas dure lessen.

Ter afsluiting nog een citaat van een Olympisch finalist als leidraad voor het verwachtingsmanagement: als je de favoriet bent is alleen goud goed genoeg en wanneer je tot de kanshebbers behoort ben je ook met zilver en brons heel erg blij.